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1、2009 年 11 月 25 日，国务院召开常务会议，讨论并原则通过关于加快发展旅游业的意见，首次提出“ 把旅游业培育成国民经济的战略性支柱产业” 。可以预见，未来几年，将会有更多的从事旅游服务行业的企业（ “ 旅游企业 ” ）进入资本市场。但实践中，旅游企业在改制、重组、上市过程中，其主营业务、经营模式、历史沿革等方面存在着一些共性问题需要解决。一、业务范围、经营资质及其合法性1. 主营业务范围根据 2006 年 12 月 1 日施行的风景名胜区条例(1)（“ 条例 ” ）的规定，风景名胜区的门票由风景名胜区管理机构负责出售，门票收入和风景名胜资源有偿使用费实行收支两条线管理；风景名胜区管理
2、机构不得将规划、管理和监督等行政管理职能委托给企业或者个人行使。因此，自此条例实施以后，景区门票不能作为上市主体的收入。(2)因此，旅游企业准备改制上市，如果以前的主营业务收入中包含了门票收入，该等收入必须剥离；若此前门票收入所占比重较大，则需由券商及会计师判断企业近三年主营业务是否发生重大变化。(3)需要说明的是，有的企业主营业务收入中包括了公园门票，根据现行法律法规及证监会最近的审核动向，如果该等公园不属于风景名胜区，其门票收入是可以进入上市主体的。(4)2. 在景区内独家经营的合法性现有旅游行业上市公司及企业主要从事风景名胜区内的观光车运输、索道、游艇、酒店等旅游服务业，且在某一类或几类
3、项目上为所在景区内的独家经营。根据条例的规定，风景名胜区内的交通、服务等项目，应当由风景名胜区管理机构依照有关法律、法规和风景名胜区规划，采用招标等公平竞争的方式确定经营者。但由于多数企业在条例颁布之前很久已开始从事旅游服务，因此它们的经营资质并不是通过公开竞争程序取得的，而是长期以来形成的一种事实状态。随着日后行业的进入门槛越来越高，其他竞争者（尤其是外地竞争者）实际上很难再进入这一市场。条例颁布前就取得经营资质的企业进行整改时，不宜简单地在形式上满足现行法律法规对经营资质的要求，还应从企业乃至景区发展的持续性、稳定性等方面综合考量，(5)在券商及企业的配合下制订适当的整改方案。二、主要资产
4、1. 土地是否为划拨土地、集体土地由于旅游企业历史上多为国企，因此其土地使用权不少为国有划拨土地；而地域特征又使得其很可能存在使用集体土地的情况。(6)因此，在改制上市工作过程中，此类企业需特别关注其拥有的土地使用权是否存在重大权属瑕疵；是否会对其正常生产经营构成负面影响；以及规范此类土地使用权所需要付出的成本。2. 公路等资产权属的确定以景区游览（如观光车运输、景区内的宾馆住宿、索道等）为主营业务的旅游企业，其资产中多含有景区公路及相关维护设施等资产（如护坡、栏杆、排水沟等）。这些资产或是以出资、增资等方式投入企业，或是当地政府为了便于管理而转让、划拨给企业的。企业是否可以拥有公路等公共基础
5、设施的所有权？如果仅从物权法(7)相关条款的字面意思来理解，似并不排除国家以外的其他主体可以拥有公路的所有权。(8)但是，目前国内对于公路的所有权问题没有形成通行的意见，实践操作中似乎也有意无意地回避了这个问题。(9)因此，此类资产权属的认定仍存在不确定性，并可能会对企业上市构成障碍。此外，由于该等资产并不直接带来收益， 且企业每年需承担巨额折旧。因此，企业可以将该等资产剥离至当地的风景名胜区管理机构，公司每年向后者缴纳资源有偿使用费用于维护保养。这种模式既能够保证上市主体资产权属明晰，又能够减少企业的负担。但是，企业应当注意避免使资产剥离对其经营的连续性和稳定性造成影响。与公路类似的资产还有
6、景区内的水库、蓄水池等，对这些资产处理思路与公路类似。3. 建设项目是否经过审批根据建设部 1993 年 12 月 20 日颁布的 风景名胜区建设管理规定及部分地方的规范性文件，建设单位在国家级风景名胜区内建设旅馆建筑的，由省级建设主管部门审查后报国务院建设行政主管部门或其授权部门审批；属于省级和县（市）级风景名胜区的，报省级建设行政主管部门或其授权部门审批。(10)国家重点风景名胜区内的重要建设项目定点和设计方案应分别审批。具体程序为，由市、地、州建设行政主管部门审查同意后，报省建设行政主管部门审批，并报国务院建设行政主管部门备案。除重要建设项目外，其他位于国家重点风景名胜区内的建设项目的定
7、点和设计方案，由市、地、州建设行政主管部门审批。(11)此外，国家重点风景名胜区内的建设项目在施工、环保等方面需满足的要求均较一般性项目更为严格。然而，实践中，部分企业的一些重要建设项目并没有按照上述要求进行审批，先建后审的情况较为严重。(12)但是，如果企业不在上市申报之前取得相应的审批或确认文件，可能会对上市造成实质性的障碍。因此，对于风景名胜区内的建设项目是否符合法律法规的特殊要求，企业应该要求律师做重点核查；如在改制过程中兴建的或者拟作为募投项目(13)的，企业应当严格按照规定流程报批。4. 免税进口设备海关监管旅游企业使用的部分进口设备（如国内尚不能生产的大型索道设备），因属于“ 特
8、定地区、特定企业、有特定用途的货物 ” 而享受了减征或者免征关税的优惠。享受了此类税收优惠的进口货物，应当在法定的监管年限内接受海关监管，并且只能用于特定地区、特定企业或者特定用途；未经海关核准并补缴关税，不得移作他用，不得转让或者进行其他处置。(14)否则，可能被海关处以没收货物、没收违法所得、罚款等处罚，严重者甚至可能以走私罪追究刑事责任。(15)据了解，有的旅游企业因地处少数民族地区，在进口设备时享受了上述免征关税的优惠。但是由于企业在日常经营中没有注意到相关规定，在监管期内将进口设备转让。为避免重要生产经营设备存在权属瑕疵，在上市申报前，企业需向原审批海关申请变更监管，或者补税以解除监
9、管。而前者所需履行的程序复杂、耗时过长；后者需缴纳巨额税款。这一问题对企业改制上市造成了很大的影响。三、主体和历史沿革1. 股东和实际控制人根据条例规定，风景名胜区管理机构不得从事以营利为目的的经营活动，这实际上禁止了风景名胜区管理机构投资设立公司、进行营利活动。但是，实践中，不少旅游企业历史上均存在当地风景名胜区管理机构投资入股的情况，甚至由风景名胜区管理机构绝对控股。但如果该等情况延续至今，则股东资格不符合条例的相关规定，建议企业在股份公司设立之前予以规范，或者请保荐人征询证监会的意见。(16)此外，在规范这一问题时还，企业还应注意：如果风景名胜区管理机构将其持有的股权进行转让（或历史上曾
10、经进行过转让的），是否会造成企业最近三年的实际控制人发生变化。一旦实际控制人发生变化，会对企业的上市时间进度产生重大影响。2. 历史沿革的合法合规性从已有项目来看，旅游企业历史上多存在国有成分乃至集体成分，且一般设立时间较早、设立时当地的经济环境也不发达。因此，企业在设立及历史沿革过程中往往没有严格按照法律规定的程序进行。所以，在处理这类项目时，企业设立时的股东出资，存续过程中的历次增资、减资、股权转让、公司注销等，是否履行了法定程序尤其是国有资产管理程序、集体资产的处置是否符合当时、当地有关集体资产的规定等，是律师需要核查和解决的重点问题。四、公司治理结构1. 董事、监事、高管的兼职情况根据
11、条例第39 条第 2 款的规定，风景名胜区管理机构的工作人员，不得在风景名胜区内的企业兼职。此举目的在于强化政企分开，也避免政府机构与民争利。但是，由于前文所述的历史原因，旅游企业多存在（或历史上曾经存在）董事、监事、高管由当地风景名胜区工作人员兼任的情况。甚至有的企业和当地的风景名胜区管理机构实际上是“ 一套人马、两块牌子” 。因此，为符合上市要求，如果存在兼职情况的则必须进行规范。在处理人员兼职问题时同样应当注意：为企业设计的方案是否会造成近三年董事、高管发生重大变更。如处置不当，将会影响企业改制上市的进度。2. 独立性除前文提到的人员兼职问题外，旅游企业在资产、机构等方面也都或多或少的存
12、在与当地政府、控股股东混同的情形，有时还存在资金被控股股东占用、为大股东或实际控制人提供担保等情形。此外，由于旅游企业往往是当地的财政支柱之一，因此在日常经营过程中受当地政府的影响也比较大。因此，此类企业的独立性也是需要给与重点关注并予以解决的问题之一。但是，此类问题往往涉及多方面的利益关系，企业应当把握好处理问题的方法和度，以合理协调各方利益。五、上市募集资金投资的项目旅游企业拟定的以上市募集的资金进行投资的项目，一般也多用于旅游服务领域，如新景区的开发、设备的更新、兴建高档酒店等。在具体方式上可能是收购现有其他主体的股权或资产，或者由自己新建。在论证募集资金投资项目时应注意：如果是采取收购
13、的方式（无论资产收购还是股权收购），目标公司同样可能存在本文所述的问题，因此企业一定要做好前期的尽职调查，甄别其是否具有投资价值、是否存在实质性的法律障碍；如果拟自己新建，则应当注意严格按照现行法律法规的要求，履行相应的审批程序。如果拟在自然保护区或风景名胜区内进行旅游开发，所需审批级别较高，前期论证、 准备时间会较长。 (17)因此，为保证上市工作进度，公司应尽早着手进行这方面的工作。六、结语由于旅游企业必须依附于当地的旅游资源方能生存发展，而旅游资源又属于国家所有，因此这类企业在发展过程中与当地政府实际上形成了相互依存的关系。一方面，企业的发展有赖于政府对当地旅游资源的开发和维护，以及给予
14、政策上的支持和优惠；另一方面，企业往往也是当地政府重要的财政收入来源，并且在相当程度上承担了政府职能（如景区设施的维护、当地经济文化的发展、当地居民就业、政府接待以及当地形象宣传等）。可以说，行业和资源的特殊性导致了这类企业在独立性方面或多或少存在一些问题。因此，旅游企业在改制上市的过程中可能会牵涉到方方面面复杂的利益关系。如果强行打破目前这种经长期博弈而形成的利益平衡，不仅企业和当地政府会付出巨大的成本，还会给中介机构尤其是律师带来巨大的道德风险。鉴于上述原因，旅游企业应当在充分尽职调查的基础上，合理论证究竟是以现有公司为主体上市，还是成立新公司。如果实质性问题太多且难以解决（尤其是在很多重
15、要的基础资料已经遗失的情况下），新成立公司并规范运行三年后再上市的成本可能更低。（责任编辑：宋哲）注释 : (1)风景名胜区条例由国务院（第474 号令）于 2006 年 9 月 19 日颁布。(2) 2006 年以前，由于没有相关规定，一些景区的门票收入也进入上市公司。如黄山旅游（600054）2009披露，公司1996 年 8 月 13 日与黄山风景区管理委员会签订了关于授权管理黄山风景区门票事宜的协议，协议期限截止2036 年。根据该协议，公司每年将门票收入减营业税及附加和票房成本后净额的50%，按季支付给黄山风景区管理委员会，作为黄山风景区门票专营权使用费。但条例实施以后，上述做法的参
16、考价值已经不大。(3)首次公开发行股票并上市管理办法（中国证监会令第32 号）第 12 条。该办法由证监会于2006 年5 月 17 日颁布，自2006 年 5 月 18 日起施行。(4) 如 2007 年上市的三特索道（002159），其收入中包含有南湾猴岛公园、海南热带飞禽世界、湖北坪坝营景区的门票收入。证监会就此专门反馈意见，要求核查 “ 这些公园是否属于建设部主管的风景名胜区” 。发行人律师进行核查后认为，该等公园不属于建设部主管的风景名胜区。(5) 事实上，正是因为这些企业（多为当地的国营企业）在风景名胜区尚未开发或开发初期，投入大量的人力、物力、财力对当时尚十分恶劣的自然环境进行开发建设，才造就了如今便利的交通、旖旎而安全的景点、完善的配套服务。客观的说，企业现阶段获得的收益与其之前的巨大投入是分不开的。但如果因为改制上市而强行要求企业按照公开程序重新取得景区内的经营资格，不仅可能使企业丧失此等资质从而一蹶不振，亦有可能对风景区服务质量、环境保护、当地的税收和就业等诸多方面造成不利影响。(6) 具体表现形式可能为向当地
