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1、案情被告人：冯宝霞，化名冯秋影，女，27 岁，河北省丰宁县人，系丰宁县草原乡东窝铺村农民。 1993 年 1 月 19 日被逮捕。被告人：邓洪，男，28 岁，河北省安国市人，系安国市安装公司工人。1993 年 1 月 19日被逮捕。1992年 9 月， 被告人冯宝霞伪造了 “河北省平泉县供销贸易公司批发站”营业执照副本，并雇人刻了“平泉县供销贸易公司批发站”合同专用章。9 月中旬，冯宝霞对被告人邓洪谎称，她从平泉县朋友处借得一套“手续”（指签订经济合同所需的各种证件、印章等），提出与邓合伙做买卖， 由邓找销路， 邓允诺。 9 月 23 日，冯、邓 2 人一同到北京市密云县北庄乡，冯让邓在村外等
2、候， 自己一人去该村北京密云鞋厂。冯持伪造的营业执照副本和合同专用章，化名冯秋影，以平泉县供销贸易公司批发站委托代理人的身份，与该鞋厂签订了赊销塑料底布鞋的虚假合同。9 月 25 日，冯在去鞋厂拉鞋前，明确告诉邓洪，自己在平泉县没有朋友，“手续”是假的，并指使邓去新城县白沟集贸市场联系销路并接应货物。邓洪感到受骗，但认为自己未参与签订合同，也未去鞋场提货，只是把鞋卖掉，责任不大，便于当晚前往白沟集贸市场联系销路。9 月 26 日，冯宝霞带车到密云鞋场，提取塑料底布鞋12000 双，价值人民币 64800 元。运到白沟后， 冯、邓 2 人以低于成本价格销售，获赃款 41000 元，冯得 2580
3、0元，邓得15200 元。案发后，冯宝霞退赃款15000 元，邓洪退赃款及赔偿经济损失共20000元，部分赃物被收缴，赃款、赃物已发还事主。审判北京市密云县人民检察院以被告人冯宝霞犯诈骗罪，被告人邓洪犯销赃罪，向北京市密云县人民法院提起公诉。冯宝霞对起诉书指控的内容没有提出异议，邓洪辩解称他是被动参与销赃。北京市密云县人民法院经公开审理认为，被告人冯宝霞以非法占有为目的，采用伪造营业执照，私刻合同专用章，签订虚假经济合同的手段，诈骗财物数额巨大，情节严重，已构成诈骗罪。冯宝霞在诈骗活动中起主要作用，系本案主犯，依法应从重处罚。被告人邓洪在冯宝霞诈骗行为实施终了前，明知冯是在进行诈骗，仍继续为冯
4、的诈骗行为的最终实施作准备，并接应赃物，共同销赃。此时邓洪与冯宝霞之间已经形成共同诈骗的犯罪故意。邓洪虽然没有直接参与签订虚假合同和前往鞋厂拉货的活动，但他先到白沟联系销赃，接应赃物，都是为了诈骗行为的最终实施，是共同犯罪中的分工不同，其行为亦构成诈骗罪。北京市密云县人民检察院认为被告人邓洪犯销赃罪的起诉意见，本院不予支持。邓洪在没有任何被协迫的情况下参与犯罪，完全是出于自愿，其所谓被动参与销赃的辩解不能成立。邓洪在共同犯罪中起次要作用，系本案从犯，犯罪后能积极退赔，有悔罪表现，应比照主犯减轻处罚。据此，该院依照 中华人民共和国刑法第一百五十二条、第二十二条第一款、第二十三条、第二十四条、第五
5、十二条、第六十七条的规定，于1993 年 5月 13 日判决如下：一、被告人冯宝霞犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。二、被告人邓洪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。三、刑满后三年内，追缴被告人冯宝霞所得赃款8000 元。宣判后，被告人冯宝霞、邓洪均未提出上诉，人民检察院也没有提出抗诉。评析本案在诉讼过程中，对被告人冯宝霞的行为构成诈骗罪没有异议，但对被告人邓洪的行为应定何罪有两种意见。一种意见认为，邓洪的行为不应定诈骗罪而应定销赃罪。主要理由是：（1）邓洪不具备共同诈骗的犯罪故意。本案冯宝霞的犯罪故意，是用虚构事实的方法非法占有密云鞋厂的布鞋；而邓洪在明知冯的诈骗行为后产生的犯
6、罪故意，则是通过销赃行为非法占有冯骗到的部分钱财。两者的行为目的和故意内容不同，前者是诈骗犯罪故意，后者是销赃犯罪故意，谈不上共同的犯罪故意。（2）邓洪没有参与实施共同诈骗的行为。由冯宝霞实施的诈骗行为，包括伪造营业执照副本与合同专用章、虚构事实签订假合同，以及根据假合同非法占有密云鞋厂的布鞋3 个阶段。这 3 个阶段，邓洪均未参与。邓所实施的行为，只是帮助冯销售诈骗所得的赃物；而赃物如何处分，无论对邓还是对冯来讲，都不是诈骗犯罪的构成要件。（3）邓洪的行为构成销赃罪。邓明知其将要代为销售的布鞋系冯犯罪所得的赃物，仍帮助冯销售， 从中进行分赃， 其行为符合刑法第一百七十二条规定的销赃罪的特征，
7、即具备“明知是犯罪所得的赃物”的主观要件与“代为销售”的客观要件，构成销赃罪。另一种意见则认为，邓洪的行为不应定销赃罪而应定诈骗罪。主要理由是：（1）邓洪的行为不能定销赃罪。根据刑法第一百七十条的规定，只有“明知是犯罪所得的赃物而 , 代为销售的”，才可定销赃罪。 这就是说犯销赃罪必须具备两个条件，一是对赃物性质必须“明知” ，二是对赃物的销售只是“代为”。销赃犯对赃物的“明知”，只能在他人获得赃物之后，而不能在此之前。如果在他人获得赃物之前就“明知”他人正在实施或将要实施犯罪，答应为其销赃，事后又确实为其销赃，那就是“事前通谋”，构成犯罪的应定为实行犯的共犯而不能定销赃犯。所谓“代为”，是指
8、销赃犯销售的赃物必须是实行犯的而不是自己的。如果销售的赃物不仅是实行犯的，同时也包括自己的，那就不能定销赃罪。本案被告人邓洪在冯宝霞尚未取得赃物之前，就明知冯正在实施诈骗活动，答应为冯联系销路和接应赃物，并且在冯获得赃物之后与冯一起销售。赃物既有冯宝霞的，也有自己的。销赃后邓所得的 15000 元，不是销赃的代价，而是分赃的款额。 可见，邓洪的行为与销赃罪的特征不符，不能定销赃罪。（2）邓洪的行为应定诈骗罪。首先， 邓洪与冯宝霞有诈骗的共同故意。犯罪的共同故意可以在犯罪的预备阶段产生，也可以在犯罪实施终了前的任何阶段产生；共同故意的形成可以是共谋，也可以是一方提出犯意而另一方同意。在本案中，邓
9、洪开始确实不知道冯宝霞的诈骗故意和已实施的诈骗行为。但是，当冯在把鞋骗到手之前，把自己的诈骗故意和已经实施、将要实施的诈骗行为告诉邓之后，邓没有任何反对的表示，也没有退出，而是同意为冯联系销路和接应赃物，其主观上是希望冯将诈骗活动进行到底，以便自己从中获取好处。这就表明邓与冯有了共同实施诈骗的故意。其次，邓洪与冯宝霞有诈骗的共同行为。共同犯罪有多种形式，有简单的共同犯罪，也有复杂的共同犯罪。在简单的共同犯罪中，每个共同犯罪人都是实行犯，他们共同实施某一犯罪构成客观要件的行为。在复杂的共同犯罪中，各个共同犯罪人的行为有所不同，有的教唆他人产生犯罪的故意（教唆犯），有的帮助他人实行犯罪（帮助犯）
10、，有的直接实施该种犯罪构成要件的行为（实行犯）。就本案而言，冯宝霞是实行犯，邓洪则是帮助犯。帮助犯的基本特征是自己不直接实施犯罪，而是为他人实施犯罪创造便利条件，帮助他人完成犯罪。本案中的邓洪虽然没有直接实施诈骗，但他在冯宝霞实施的诈骗活动尚未完成之前，答应并实际为冯联系销路、接应赃物，支持和帮助冯把诈骗活动进行到底，从而就构成了诈骗的共犯即帮助犯。北京市密云县人民法院采纳了上述第二种意见，认定被告人邓洪犯诈骗罪是正确的。附带指出：本案判决书主文（结论）第三部分判决“刑满后三年内，追缴被告人冯宝霞所得赃款八千元。 ”这项判决内容值得商榷。1974 年 6 月 29 日，最高人民法院就“关于失主向罪犯追索被盗被骗财物应如何处理的问题”在给内蒙古自治区高级人民法院的复函中指出：“同意你院对此问题的处理意见。”内蒙古自治区高级人民法院的处理意见是：“罪犯已判刑处理，刑满释放后，不应再令其赔偿受害人的损失。但如在处理时，应予追缴而未追缴的赃款、赃物，现仍在被告手中的， 应退还原主。” 本案被告人冯宝霞案发后已经退出一部分赃款，其余赃款如果已经挥霍，无法追缴，根据上述“复函”的精神，似无在刑满释放后继续追缴的必要。否则，既无法律依据，也很难执行。
