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1、公司法的修改和主要理论问题,公司法的历史局限,公司实践的先天不足 公司法理论研究的不足 企业改革的任务与认识不到位 企业主体立法的认识至今都有统一,公司法的历史作用,现代公司是现代国家的缩影-江平。 公司法的立法过程始终交织着国家和社会关系的大转变：从意志本位到规律本位，从管理本位到权利本位，从国家控制企业到企业自制，从产权高度国有化到产权社会化，从完全国家意志到意思自治，也始终交织着我们的国家和社会从人治到法治的艰辛与困苦。,第一部分 公司法的问题、机遇和挑战,截至2004年第三季度，我国公司总数已达367. 53万户，其中，内资公司为343. 39万户，注册资本总额已达137964. 5亿
2、元人民币，外资公司24. 14万户，注册资本总额为7096. 57亿美元。截至2003年底，我国4223家国有大中型骨干企业中，有2514家通过股份化改造，改制成为多元持股的公司制企业，改制面近60。,修改过程,-公司法已经修改了两次：1999年12月25日九届人大第十三次会议（高新技术公司和国有独资公司监事会）和2004年8月28日十届人大第十一次会议（行政许可法一条）-国务院有关部门在公司法修改的问题上，态度一直是积极的，一直没停止对公司法研究和对国外公司法最新发展的研究和跟踪。 -601位人大代表的意见，修改客观条件已经成熟。国外：日本公司法修改及美国2002年萨班斯奥可斯利法,公司法存
3、在的问题一是，是一部管理的法，主要是静态监管。侧重于登记，对于股东的合法权益及公司高管的责任，公司的诚信，公司的解散等规定都不到位。年检。 二是，是一部治乱的法。一人公司。 三是，公司的出资的条件、形式、程序等规定僵化，不利于公众投资。 四是，国有企业改革的法。对于公司，特别是上市公司的本质的认识还不够深刻，一些规定仍是基于国有企业管理的思路。 五是，是一部没有内部治理问责和可诉的法律。 六是，是一部重进不重出的法。 七是，对于公司的社会责任规定不够。OECD法人治理指引，日本2003年关于大型股份公司监察的商法特例法。 八是,是强制性与任意性规范的性质区分不明的法，强制性规范过多而任意性规范
4、不足。,第二部分 修改的原则和有关情况 我国公司法立法目标的重新认识和调整,(一)公司法修改要进一步解放思想，努力为企业，特别是中小企业、私营企业创造更加平等的参与市场竞争的机会，坚持企业主体立法思想。 (二)公司法的修改要坚持制度创新，为我国公司发展留下充分的制度空间，给公司以更大的自治空间。（20多处）,（三）公司法的修改要以完善公司的法人治理结构为核心。对我国公司治理进行本土化改造。,（四）在遵循公司法律基本制度的前提下，高度重视国有企业存在的特殊问题，为国有企业改造开辟空间，提供法律的支持。（五）加强对中小股东的公司法保护，确立中小股东的保护机制，维护中小股东的合法权益，为促进中小投资
5、人参与公司决策提供法律支持，最大限度地促进中小投资和资本流动，为我国经济持续、稳定、健康发展保驾护航。（放得开，管得住）,(六)积极又慎重.（以日本公司法的1元公司和有限与股份公司之合并为例）,公司法的修改要坚持从实际出发，充分认识到公司法的修改是一个循序渐进的过程。同时，公司法修改不仅要以公司法学理论为基础，更要寻求现代经济学和现代管理学的理论支持，以使公司法律制度能够在经济学意义上获得支撑 . 正确处理好公司法内部各种制度安排的衔接与协调，使公司法本身各种制度的实行，成为一个有机整体。（第四条的所有者与出资人的问题，第八条加入股份有限公司适用本法的问题，公司的法人财产权与股权的混同问题）,
6、第三部分 公司法修改要点,一、修改公司设立制度，广泛吸引社会资金，促进经济发展和扩大就业。 介绍国外公司设立制度的最新发展：英国、日本等的登记和资本制度。 主要有三个争议最大问题：一是，设立公司是否必须要有两个以上的股东？（中国公司法的十年之痒）。二是，设立公司是否必须达到最低限额的资本？。三是，股东可以用什么样的财产出资构成公司的资本？,公司设立制度修改,第一，允许设立一人公司，并从维护交易安全角度作特别规定。英国1897年萨洛蒙有限公司案（Solomon v. Solomon &Co. Ltd）。对一人公司有二个态度： 一、不承认或者有限承认。以1966年法国商事公司法为代表的立法模式，在
7、立法上不承认一人公司，即不允许设立一人公司，只允许形式一人公司在一定时期内存续而不强制其解散，但超过一定时间，相关债权人可以申请要求解散该公司，除非该公司在该期间内恢复其社团性。 二、美国多数州的公司法、欧盟公司法指令第十二条、德国公司法、英国1992年（一人）有限公司条例、法国1985年一人公司法、日本、西班牙、荷兰等国公司法、1925年列支登士顿公司法、及我国台湾地区公司法等允许设立一人有限责任公司。,一人公司利弊,共同生活的家庭成员的对其财产不分割。家庭的财产往往实际控制在一个人的手中。在家庭投资设立公司时，只不过将家庭的经济组织形态由家庭共有转变为公司 。 私营经济的规模还普遍较小，一
8、人公司经营上具的二人以上公司不可比拟的灵活性。,风险与责任的不对称。 股东人格与公司人格隔离的立法成本和执法成本非常高。 可能给公司经营者以滥用一人公司独立人格而肆意侵害他人利益的机会，引发公司股东的道德风险，给债权人造成损害。,股权转让案,高国庆、胡传墚和林霭融三人系某有限责任公司的股东。公司成立后，三人通过股东大会决议，一致同意林霭融和胡传墚将其全部股权转让给高国庆。股东大会决议生效后，林霭融和胡传墚退出公司，公司由高国庆独自经营，高国庆分别支付林霭融和胡传墚部分股权转让金。后高国庆反悔，起诉要求确认股东大会决议无效，林霭融和胡传墚返还股权转让金。（该案系上海市第二中级人民法院审结的（20
9、01）沪二中经终字第530号案）,确认有限责任公司资格案,某有限公司因生产需要，于1994年5月、1996年6月分别向高某借款10万元和20万元，并对利率及还款期限等分别作了约定。因该公司到期未能还款，高某诉至法院。审理查明，此公司成立于1994年，由郦某投资68万元，虚设另一合伙人杜某，向工商部门作虚假申报设立。1996年3月，在工商部门对有限责任公司按公司法进行重新登记确认时，郦某未经分家析产，将与其共同生活的子女郦甲、郦乙作为股东，取代原申报有限公司时虚设的合伙人杜某，使工商部门对该有限责任公司的资格予以重新确认。（载人民法院报1999年7月13日第3版）,目前对一人公司规定的认识,我国
10、原公司法第十八条和第六十四条、中华人民共和国外商投资企业法实施细则，确定了两类一人公司即国有独资公司和外商投资的一人公司。,原公司法规定有限公司须有二个以上股东，但并未将低于公司股东法定人数作为公司解散的理由之一，公司资本依自由转让或依赠与、继承而形成一人公司是合法的。私法“没有禁止即为允许” 。,新公司法对于一人公司风险的管制,一是，注册资本最低为10万元。一次足额缴纳。 二是，1个自然人只能投资设立1个一人公司。该公司不能投资设立新的一人有限责任公司。 三是，公司登记注明自然人独资或者法人独资。 四是，股东在作决定时，应当以书面形式作出，并由股东签字后置备于公司。 五是，每一会计年度终了时
11、制作财务会计报告，并经会计师事务所审计。 六是,股东不能证明公司财产独立于其财产时，应当对公司债务承担连带责任。 六是,引入法人人格否定制度.,第二 资本制度,三个问题:其一，是实行法定资本制还是实行授权资本制？ 其二，资本是否必须达到最低的限额？ 其三，资本是一次缴纳还是分次缴纳？,承诺认购的出资对公司负责:公司（股份有限公司）因经营之需向公司借款人民币万元，约定日后归还，但未按约还款。后公司法定代表人因犯诈骗罪被判有期徒刑十五年。因未按时年检，公司被工商行政管理部门吊销了营业执照。公司将公司的五位股东告上法庭，要求还款。审理中，大股东（即法人代表，占出资80）承认借款事实，但认为他未全额出
12、资，其部分投资款是由开发区垫付。四位小股东（分别占出资）则认为，自己未按出资比例投资，也未收到公司的红利，自己不是股东，拒绝还款。 法院审理后认为，公司向原告借款，应予返还。公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由股东对公司进行清算。公司被吊销营业执照后，作为股东应对公司财产进行清理。如果三股东出资金额少于投资金额，应补足投资额，并在各自投资金额中承担清偿责任。,分析,今后改实收资本制为认缴资本制，更应明确规定股东以其承诺认购的出资对公司负责。如果公司清算时的实收资本小于认购资本，债权人可以要求清算组、清算组可以要求股东支付认购款余额，也不排除债权人对股东直接主张的可能性。,各国资
13、本制度发展的趋向,从法定资本制转向授权资本制。 从较高的最低资本额转向较低。日本正在进行的公司法修改准备将股份公司的最低注册资本从1000万日元下调到与有限公司相同的300万日元， 资本的分次缴纳与限制。如法国规定为首次为25%,五年缴足.,我国资本制度的问题及修改,注册资本统一降至人民币3万元。 允许有限公司资本分期缴纳。 首次出资额不得低于注册资本的20，而其余部分必须在两年内缴足。（投资公司为五年） 有限责任公司，股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任，以降低交易风险。,第三 资本构成,我国的严格法定主义。 各国公司法很少作出具体的严格限定。（但日本
14、是例外） 债权、用益物权、股权、有关计算机软件、植物新品种、集成电路布图设计专有权、营销网络、管理技能的等无形资产。（劳务、信用）,将工业产权扩大到整个知识产权。 增加股权形式的出资。 允许法律、行政法规允许的其他形式出资，如采矿权可以由将来的单行法律法规再作规定。 取消了无形财产出资比例的限制，只规定货币出资的金额不得低于注册资本的30。,新公司法27条规定之评价,货币、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价可以依法转让的非货币财产作价出资（法律行政法规除外） 问题：操作上的困难。（债权等）（劳务与信用？）（与人身权相关联的都不行？）,常州集团以债权出资的实例,1990年，常州长江客车集
15、团有限责任公司与长沙公交总公司发生买卖关系。到1998年，长沙公司总共拖欠常州公司450万元的货款， 其中有的债务已拖欠了8年多的时间。双方陷入了严重的债务危机之中。于是双方在进行了可行性研究的基础上，商定共同出资1000万元，组建长沙长江客车有限责任公司。在新成立的公司中，常州集团的450 万元的债权转化为股权，再加100万元的散件组成占企业55的股份，其余的45 由长沙公交总公司投资。,内蒙电力集团以股权出资实例,2003年11月25日，四个圈内声名显赫之辈内蒙古蒙电华能热电股份有限公司（内蒙华电）的控股股东内蒙古电力（集团）有限责任公司（内蒙电力集团）、华能集团、神华集团有限责任公司、中
16、信泰富决定，以4：2：2：2的比例共同出资组建北方电力集团有限公司，开发内蒙古电力资源和基础设施。其中，华能集团等三方的出资标的物为现金加发电权益资产，内蒙古电力集团则拟以其拥有的全部发电资产，包括其所持内蒙华电67.31%的股权作为出资。,以劳务出资纠纷案,2000年，广州顾某与张某约定开设公司，顾某提供了公司成立所需要的注册资本，营业场地和全部的办公用品所需要的费用。顾某为总经理，张某为副总经理。2001年，顾某借故解除了张某的职务，张某认为，其在公司成立的过程中付出了劳动，应该是公司的主要股东之一，理应参加公司的分红，并且顾某在其缺席的情况下除去了张某的副总经理职务，是不合程序的，顾某的行为侵犯了他的股东权益，于是诉之法院，要求恢复职务，分红并对其进行赔偿。,分析,同意:现实生活中，存在着以劳务出资的需要，劳动者既是劳动力的所有者，也可以是利用劳动力进行投资的投资者，劳务出资具有经营功能，甚至是极强的经营功能，在智力密集型的公司中更是如此。因而只要股东达成了以劳务出资作价的协议，是可以允许以劳务出资的。不同意,
