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1、建设施工合同常见法律风险及其防范,戴 勇 坚 律 师 简 介,*法律硕士、国家高级（二级）律师 *上海市建纬律师事务所长沙分所主任 *中华全国律师协会民事业务委员会委员 *湖南省律师协会建筑房地产专业委员会主任 *湖南省房地产业协会常务理事 *长沙仲裁委员会仲裁员 *中国市场主体维权铸信联合行动组委会理事 *中国房地产报特约记者 *上海复旦大学香港大学EMBA高级房地产 工商管理硕士,建设施工合同常见法律风险及其防范,讲座提纲 一、建设施工领域的主要法律及司法解释 二、建设施工合同常见风险及其应对措施 三、建筑商防范风险的“四大法宝” 四、建筑商防范风险的“五大举措” 五、建设施工合同风险管理
2、 六、纠纷的处理与管理 七、现场沟通,一、建设施工领域的主要法律及司法解释,1、中华人民共和国民法通则 2、中华人民共和国合同法 3、中华人民共和国建筑法 4、中华人民共和国招标投标法 5、关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（法释200414号） 6、关于建设工程价款优先受偿权问题的批复 （法释200216号） 7、关于民事诉讼证据的若干规定（法释200133号） 8、相关行政法规及部门规章,二、建设施工合同常见风险及其应对措施,（一）建设工程施工合同主体问题（二）建设工程施工合同效力问题（三）建设工程施工合同工程款问题（四）建设工程施工合同垫资问题,（五）建设工程施工质量问题
3、（六）建设工程施工期限问题（七）建设工程施工合同分包及转包问题（八）建设工程施工竣工验收问题,（一）建设工程施工合同主体问题,1、因承包商资质不够导致的纠纷处理途径：资质等级不够的承包商与发包人签订的施工合同违反了法律的强制性规定，应属无效。根据合同法第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。,在实践中，如果是承包商故意隐瞒资质情况，发包人对此并不知情，应由承包商赔偿发包人因合同无效所受到的损失，如果发包人明知承包商资质不够，默许甚至与承包商一起隐
4、瞒真相，则发包人也应承担相应的责任。,（一）建设工程施工合同主体问题,2、因无权代理与表见代理导致的纠纷在建设施工过程中，发包人和承包商都会授权具体的代理人作为己方的代表，以法人的名义处理施工过程中的各项事务，但由于授权范围的不同，以及因具体情况发生变化而导致代理权限发生变化，经常会发生代理人超越代理权而进行民事活动的情况，更有甚者，有些没有代理权的人会冒名以被代理人的名义进行活动，由此便引发无权代理与表见代理问题。,处理途径 ：无权代理对被代理人不能发生 有权代理的法律后果，无权代理人代订的合同对被代理人不发生法律效力。表见代理中代理人的行为对被代理人发生法律效力，但被代理人可追究代理人的法
5、律责任。,（一）建设工程施工合同主体问题,3、因联合承包导致的纠纷处理途径：联合体以一个投标人的身份参加投标，中标后，各方共同与发包人签订合同，就中标事项向发包人承担连带责任。具体包括以下几种情况：,第一，联合体在接到中标通知书后未与招标人签订书面合同，除不可抗力外，联合体放弃中标项目的，其已经提交的投标保证金不予退还，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未提交投标保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任；,第二，中标的联合体除不可抗力外，不履行与招标人签订的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；未
6、提交履约保证金的，联合体各方对招标人的损失承担连带赔偿责任；第三，施工合同履行过程中，因联合体的违约行为造成发包人损失的，联合体各方应当对发包人的损失承担连带赔偿责任。,（一）建设工程施工合同主体问题,4、因“挂靠”问题而导致的纠纷 处理途径：通过“挂靠”方式签订的合同违反了法律的强制性规定，是一种无效合同。但是 ，由于分包商与被“挂靠”企业对于“挂靠”行为存在共同故意或过失，因此，双方应对挂靠行为对总包单位造成的损失承担连带赔偿责任，并与总包单位一起对发包人承担连带赔偿责任。,（二） 、建设工程施工合同效力问题,1、解读无效合同的认定标准2、常见的引起合同无效的情形3、无效合同的处理4、无效
7、合同的防范与应对措施,1、解读无效合同的认定标准,法释200414号（第1条、第4条） 合同法（第52条） 关于合同法的司法解释（第3条、第4条） 要点一：尊重当事人合同意思自治缩小无效合同的范围； 要点二：正确理解法律、法规仅限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规； 要点三：如何理解强制性法律规范。,2、常见的引起合同无效的情形,（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(因无资质或超资质无效) （2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（因借用资质无效） （3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；（因违反招投标规定无效） （4）承包人非法
8、转包、违法分包建设工程的； 关键词解读：“非法转包”、“违法分包”、“劳务分包” （5）其他情形：例如，名为联营实为借贷。,3、无效合同的处理,（1）合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 （2）经竣工验收不合格的，分别处理“ 修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； 修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。,3、无效合同的处理,（3）合同效力的补正承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。,4、无
9、效合同的防范与应对措施,（1）因无资质或超资质以及借用资质无效的防范与应对；（2）因违反招投标规定无效的防范与应对；（3）因非法转包、违法分包无效的防范与应对。,三、建设工程施工合同工程款问题,（一）工程款纠纷原因（二）处理途径,（一）工程款纠纷原因,1、承包商竞争过分激烈 2、“三边工程”（边设计、边施工、边修改）引起的工程造价失控 3、从业人员法律意识薄弱 4、施工合同调价与索赔条款的重合 5、合同缺陷 6、双方理解分歧 7、工程款拖欠,（二）处理途径,1、未签订书面合同的处理 （1）建设工程合同应采取书面形式：合同法第10、270条；（2）未签订书面合同的效力：合同法第36条,2、合同总
10、价与分项工程单价之和不符的处理 应当以工程量清单中分项工程的单价为准 3、约定不明与理解分歧的处理 （1）约定不明合同的履行方式：合同法第60、61条 （2）理解分歧的处理（重大误解的法律效力）：合同法第55条,（二）处理途径,4、合同缺陷的处理（1）和同缺陷的两种情况：双方未意识导致签约时遗漏；施工过程中情势变迁原因（2）处理方式：示范文本规定；FIDIC新红皮书第12.3条第2款,5、合同冲突的处理 （1）建设工程合同文本包括：合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、施工合同专用条款、施工合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。（2）效力不同合同文本间
11、的冲突：按照上述合同文件的优先解释顺序冲从前至后效力依次降低。（3）同等效力间的合同文本冲突：适用后法优于先法原则,（二）处理途径,6、风险处理 （1）风险概念：风险是指客观存在能导致损失，但发生与否又不能确定的现象。（2）建筑工程风险责任承担：示范文本第39条，FIDIC新红皮书第17、19条。（3）建筑工程风险保险制度：示范文本第40条，FIDIC新红皮书第18条,7、关于调价条款和索赔条款重合的处理 （1）调价条款的处理:示范文本规定；FIDIC新红皮书第13.7、13.8条 （2）索赔条款的处理:示范文本规定；FIDIC新红皮书第1.9 、2.1 、4.7、 4.12、 4.24、 7
12、.4 、8.5 、8.9、 9.2、 10.2 、10.3、11.8 、12.4 、13.2、 15.5、 16.1、 16.4、 17.4、 18.1、 19.4条,（四）建设工程施工合同垫资问题,解读关于垫资的规定（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第6条）“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有,约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”提示：垫资及约定的利息被支持，未约定利息的不计息；没有约定垫资，
13、按照工程欠款处理。,（五）建设工程施工质量问题,1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因 （1）建设单位或发包人方面的原因 （2）勘察设计方单位面的原因 （3）施工单位或承包人方面的原因 （4）监理单位方面的原因 2、建设工程施工质量纠纷处理途径,1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因,常见的工程质量问题包括：地基基础下沉、主体结构承载力不够、墙面屋顶参水漏水、墙体楼板裂缝等。 纠纷原因 （1）、建设单位或发包人方面的原因 A.建设单位不顾实际降低造价，缩短工期。建设工程质量管理条例第10条第1款； B.不按建设程序运作。建设工程质量管理条例总则中第5条； C.在设计或施工中提出违反
14、法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准的要求。建筑法第54条建设工程质量管理条例第10条第2款；,建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因,（1）、建设单位或发包人方面的原因 D.将工程发包给没有资质的单位或将工程任意肢解进行分包。建筑法第22条，建设工程质量管理条例第7条 E.建设单位未将施工图设计文件报县级以上,人民政府建设行政主管部门其它有关部门审查。建设工程质量管理条例第11条，建设工程施工图设计文件审查暂行办法； F.建设单位采购的建筑材料、建筑构配件和设备不合格或给施工单位指定厂家明示、暗示使用不合格的材料、构配件和设备。建筑法第57条，建设工程质量管理条例第14条；,1、建设工程
15、施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因,（2）、勘察设计方单位面的原因A 勘察设计单位资质：建筑法第13条；B 勘察设计的制作：建筑法第56、57条；建设工程质量管理条例第19条,1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因,（3）、施工单位或承包人方面的原因A 施工单位脱离设计图纸、违反技术规范及在施工中偷工减料。建筑法第58条，建设工程质量管理条例第26、28条；B 施工单位不具有相关资质进行施工和其它相关违法活动。建设工程质量管理条例第25条；,C 施工单位未履行属于自己在施工前产品检验的强化责任。建筑法第59条D 施工单位对于在质量保修期内出现的质量缺陷不履行质量保修责任。建筑法第60条；,
16、1、建设工程施工质量缺陷问题及产生纠纷的原因,（4）、监理单位方面的原因 监理单位的监理责任：建设工程质量管理条例第36、38条。,2、建设工程施工质量纠纷处理途径,分清责任：“谁勘察设计谁负责，谁施工谁负责”见合同法第280、281条，建设工程质量管理条例第32条，建设工程质量管理条例第2、3、4、5章。,（六）建设工程施工期限问题,1、实际竣工时间的规定（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第14条）（1）以竣工验收合格之日为竣工日期；（2）以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（3）以转移占有建设工程之日为竣工日期 ；,2、质量争议期间的处理（ 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第15条）经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间,（七）建设工程施工合同分包及转包问题,1、相关概念解释 2、纠纷类型 3、处理途径,（七）建设工程施工合同分包及转包问题,1、相关概念解释 分包概念：指已经与发包人签订了建设工程合同的总承包人与第三人签订合同，将其承包的工程建设任务一部分非主体工作交给第三人完成。转包的概念：指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。,
