两个证据规定理解与适用中的几个问题

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1、“两个证据规定”理解与适用中的几个问题 2011-08-29 10:02:57 樊崇义 【作者简介】樊崇义，中国政法大学教授。 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部（以下简 称 “两高三部”） 于 2010 年 5 月 30 日发布关于刑事证据规则的两个规定，即 关 于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定和关于办理刑事案件排除非法 证据若干问题的规定 （以下分别简称办理死刑案件证据规定和排除非法 证据规定）， 2010年 7 月 1 日已生效实施。但是，从发布和实施之日起，无 论是司法机关，还是社会各界，对于两个规定的理解和适用，提出的问题多多， 质疑种种。诸如，有人说中

2、央发布两个规定， 是由于河南“赵作海案件” 的出现， 不得不做出这样的规定； 还有人说两个规定的内容超前，脱离中国实际， 没法执 行；更有甚者对两个规定中的一些做法从个人的片面理解出发，歪曲执行， 把排 除非法证据的证明责任转嫁到被告人身上，而架空了非法证据排除规则, 如此 等等。笔者认为，对两个规定的理解与适用，只有认识到位、理解正确，才能很 好地贯彻执行。为此，笔者就理解与适用中的若干问题，发表以下意见，以求教 于各位同行。 一、从历史发展的高度认识“两个规定” 要从历史发展的高度，正确而充分地认识“两个规定”出台的背景和意义。 在刑事司法领域里， 确立非法证据排除规则， 完善刑事证据规则

3、体系， 这是世界 上任何一个法治国家都必须做的一件大事，更是依法治国的一个重要条件， 只是 时间的早晚而已。我国在建国60 年后确立非法证据排除规则，可以说是比较早 又比较快的国家之一。同美国相比，美国于1776 年 7 月 4 日发表独立宣言，于 1914年通过威克斯案正式在联邦层面确立了“非法证据排除规则”，根据该规 则，违反宪法第四条修正案的不合理搜查、扣押所取得的证据不能提交到法庭上 去反对被告人。这一规定直至1961 年的马普案中，美国最高法院将违反宪法第 四修正案而导致的非法证据排除规则全面适用于联邦和各州。1964年通过马修 案，又进一步明确在对抗诉讼中， 如果未经被告同意在律师

4、不在场下进行讯问的 所得的口供，则侵犯了律师帮助权，视为非法证据，要予以排除。1966年确立 的“米兰达规则”赋予了被追诉者如下权利：（1）有权保持沉默；（ 2）所讲的 一切都可在法庭上作为不利于其的证据使用；（3）有权获得律师帮助，讯问时 律师可以在场；（ 4）如果没有钱委托律师，有权获得指定的律师。违背以上四 条之一而获得的证据， 均为非法证据。 可见，美国的非法证据排除规则， 从 1914 年产生到真正推广执行， 经历了一百年的历史， 真正推广也只是近五十年的事情， 即从 20 世纪 50 年代的“正当化程序革命”开始，重申“人权保障”原则而展开 的。 除美国之外，在英国、加拿大、澳大利

5、亚、德国、法国、日本等国，有关非 法证据规则的形成和确立， 有关刑事证据规则的完善和适用，都有一个历史发展 的过程。但是，一个共同的特点就是非法证据排除规则和其他刑事证据规则的出 台和适用都是在本国历史发展到一定阶段的产物，都是一个国家法治进程的一个 必备的条件， 尤其是“尊重和保障人权” 原则在刑事司法领域得以贯彻的必然要 求，它是历史发展的必然， 更是司法规律的必然， 决非某一个或某几个冤假错案 的要求和反馈。 二、“两个规定”的程序价值 “两个规定” 的出台，标志着我国刑事司法关于证据的运用进入了一个新的 里程。它从办案证据方面，亦即案件的质量方面保障了司法公开、公正、公平， 为在全社会

6、实现公平正义提供了重要的程序保障，更是促进社会和谐的一个重大 举措。党的“十七大”政治报告指出：“实现社会公平正义是中国共产党人的一 贯主张，是发展中国特色社会主义的重大任务”。在刑事司法领域，刑讯逼 供屡禁不止，适用非法证据定案导致的冤假错案时有出现。在刑事诉讼的过程中， 对各种证据的运用，不讲规则，不讲程序，严重地干扰着诉讼的进行，导致案件 质量下滑，一些案件经不起法庭质证的检验，更经不起法律和历史的考验。 因此， 一些当事人及其家属不断上访、告状，社会不安定的因素在不断膨胀，社会的公 平、正义以及司法的公信力出了危机。“两个规定”就是针对这些问题，凸现程 序的价值，利用司法程序排除非法证

7、据，公开、公平、公正地审查判断和核实各 种证据，把公平体现在程序之中，使公众和当事人看得见正义在哪里。 1.“两个规定”确立了公平、正义的证据规则。如证据裁判规则、程序法定 规则、交叉询问的质证规则以及非法证据排除规则等等。 2.“两个规定”确立和破解了“证据问题也是程序问题”的科学命题，实实 在在地把刑事证据的适用程序法定化， 条文化。它不仅明确规定了程序法定原则， 而且还比较详细、具体地规定了适用证据的三大程序： 一是非法证据的排除程序； 二是对法定的物证、书证、证人证言等九种证据（包括新增加的电子数据证据） 的收集、审查、核实、判断真伪的具体程序；三是规定了对全案证据的综合审查 判断程序

8、。这些规定的出台充分说明了证据问题说到底也是个程序问题，只有严 格按照法定程序适用证据，才能保证案件的质量，才能防止冤假错案。另外，在 办理死刑案件证据规定 中，对司法实务中经常适用的辨认程序、间接证据的 运用程序、 量刑证据的适用等都做了具体规定。这些规定的出台， 使人们清楚地 看到证据的收集、 运用，认定案件事实的过程， 每一步和每一环节都是程序问题。 告诫人们脱离法定程序去收集运用证据，必然会漏洞百出，甚至会走偏方向。 3. 在坚持程序正义的价值目标下， 对于办案人员，尤其是法官的自由裁量权， 如何对待经验判断和逻辑推理的问题，“两个规定”也作出了原则性的规定。要 求办案人员“根据证据认

9、定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的 结论为唯一的结论”。由于经验判断和逻辑推理的适用是一个比较复杂的问题， 它和法官的自由裁量权关系极为密切，所以在证据规则中只作出了一个原则性规 定，在这一规定中确立了一个法官自由裁量和运用经验判断、逻辑推理的标准和 规格，即“由证据得出的结论为唯一的结论”，这对规范法官的自由裁量权意义 重大，对保证案件的质量会起到重要的作用。 三、“两个规定”对我国刑事证据规则体系的意义 中央关于司法改革的决定中，把证据规则特别是非法证据排除规则的确立， 作为证据改革的一项重要任务。 “两个规定”根据中央司法改革的决定，总结了 我国刑事司法的经验， 以及实务工

10、作的客观所需， 比较系统地初步建构了我国刑 事证据规则体系。 我认为可以将这一体系分为两类：一是规定中明确规定， 已形 成条文化的证据规则；二是审查判断证据的程序中所体现出的证据规则。 第一类证据规则有四项：（1）非法证据排除规则。“两个规定”之一就是 “非法证据排除的规定”，它不仅明文确立了“非法证据排除”规则，而且还对 什么是“非法”、非法证据排除的范围和排除的程序一一作了明确具体的规定。 （2）证据裁判原则。 办理死刑案件证据规定第2 条规定：“认定案件事实， 必须以证据为根据”。（3）程序法定原则。办理死刑案件证据规定第3 条 规定：“侦查人员、检察人员、审判人员应当严格遵守法定程序，

11、全面、客观地 收集、审查、核实和认定证据”。（4）证据质证原则。办理死刑案件证据规 定第 4 条规定：“经过当庭出示、 辨认、质证等法庭调查程序查证属实的证据， 才能作为定罪量刑的根据”。以上四项规则，在“两个规定”中已经条文化，此 四项规则不仅是我国刑事司法运用证据经验的科学总结和升华，更重要的是在立 法上有突破有创新，证据裁判原则是对刑事诉讼法第3 条所规定的“以事实 为根据，以法律为准绳”的突破，所谓以事实为根据，就是要以证据为根据；程 序法定原则是对刑事诉讼法第3 条所规定的“人民法院、人民检察院和公安 机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”这一规定的突破， 因为程序

12、法定原则，不仅包含“严格遵守法律问题”，更重要的内容是要充分地 认识到“证据问题也是程序问题” ，以及证据的收集、 保管、保全、移送、返还、 出示、质证、认定等各个环节都是一个严格的行为规范和法定程序问题，这一原 则的确立把诉讼证据的立法、 守法、执法全部囊括其中， 它是正当法律程序原理 在证据法中的具体运用和体现； 非法证据排除规则的形成和确定，如前所述更是 我国民主与法治史上一个重要的里程碑，它标志着我国司法程序的进步、文明、 民主进入一个新的历史阶段， 其现实意义和历史意义不可低估；庭审交叉询问的 质证规则，突出规定了证据的出示、辨认、质证等环节，并明确规定只有经过法 庭调查程序查证属实

13、的证据， 才能作为定罪量刑的根据。 这一规定主要是针对当 前在证据的运用中“重庭下，轻庭上”，“重庭外，轻庭内”的偏向，庭审程序 异化，法庭审判走过场、 形式主义的一些错误做法， 把质证规则作为诉讼进行的 一项重要的证据规则，以确保证据的质量。另外，质证规则的确立，对证人出庭 难，律师辩护难，书面审理盛行等种种诉讼痼疾的医治，将会起到更大的作用， 以促进刑事审判方式的改革。 第二类证据规则是在运用证据的程序规定中所体现出来的，有以下五项，这 五项规则均在各种证据的审查判断的程序中有所体现或明示。 1.关联性证据规则。办理死刑案件证据规定 第 6 条第 4 项规定：“物证、 书证与案件事实有无关

14、联。对现场遗留与犯罪有关的具备检验鉴定条件的血迹、 指纹、毛发、体液等生物物证、痕迹、物品，是否通过DNA 鉴定、指纹鉴定等鉴 定方式与被害人的相应生物检材、生物特征、物品等作同一认定。 ”第 5 项规定， “与案件事实有关联的物证、书证是否全面收集。”第23 条第 8 项规定的“鉴 定意见与案件结论事实有无关联”，第30 条第 4 项规定的“鉴定意见与证明对 象没有关联的”不能作为案件的根据。第27 条规定“内容与案件事实无关联性 的”视听资料不能作为定案的证据等等，都充分明确地体现了证据关联性规则。 笔者认为，关于证据关联性规则，无论从立法，还是到司法实务，必须加以高度 的重视，因为证据事

15、实与案件事实之间的关联性问题。是认定案件事实的生命之 所在，它直接关系到案件的质量问题，从某种意义上讲， 关联性决定着证据的可 采性，关联性决定着定罪量刑案件事实的质量，而且这一规定的运用， 不仅涉及 案件的每一个证据，而且还与全案证据的运用息息相关，因此，从立法到实务， 必须对关联性规则倍加重视。 2.意见证据排除规则。排除非法证据的规定第12 条第 3 款规定：“证 人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验 判断符合事实的除外。 ”我国现行刑事诉讼法没有关于意见证据的规定。这次增 加这一规定， 有利于规范证人如实提供他们所感知的案件事实的证明活动，以避 免将自

16、己主观的推断、评论、猜测、估计、假设、想象作为证言适用，从而对案 件事实做出错误的判断。 3.原始证据优先规则。 办理死刑案件证据规定第8 条规定，“据以定案 的物证应当是原物。 只有在原物不便搬运、 不易保存或者依法应当由有关部门保 管、处理或者依法应当返还时， 才可以拍摄或者制作足以反映原物外形或内容的 照片、录像或者复制品。物证的照片、录像或者复制品，经过与原物核实无误或 者经鉴定证明为真实的， 或者以其他方式能证明其真实的， 可以作为定案的根据。 原物的照片、 录像或者复制品， 不能反映原物外形和特征的，不能作为定案的依 据。”还规定： “据以定案的书证应当是原件。只有在取得原件确有困难时，才 可以使用副本或者复印件。 书证的副本、 复制件，经与原件核实无误或者经鉴定 证明为真实的， 或者以其他方式确能证明其真实的，可以作为定案的根据。 书证 有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、 复制件不能反映书证原 件及其内容的，不能作为定案的根据。”第9 条规定：“不能证明物证、书证来 源的，不能作为定案的根据。”把原始