《项目代建制中的若干法律问题》由会员分享，可在线阅读，更多相关《项目代建制中的若干法律问题（13页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、项目代建制中的若干法律问题一、项目代建制度的法律概念及特征（一）法律概念“ 代建制 ” 是指政府投资项目通过招标的方式，选择专业化的项目管理公司，负责项目的投资管理和建设组织实施工作，项目建成后交付各使用单位。它是建设工程项目管理方式在政府投资项目上的一种具体运用和管理制度。代建期间，项目管理企业按照合同约定，代行项目建设的投资实施主体职责。一般意义上来讲，代建适用的范围不仅限于政府投资项目，但本文讨论的代建制特指政府投资项目的代建。2003 年 12 月 31 日，国务院常务会议原则通过了国务院投资体制改革方案，该方案指出：“ 对非经营性政府投资项目加快实行代建制，即通过招标等方式，选择专业
2、化的项目管理单位负责建设实施，严格控制项目建设、质量、工期，建成后移交给使用单位。”2005 年 5 月 25日，国家发改委下发了关于进一步加强中央党政机关等建设项目和投资概算的通知，要求加快推进“ 代建制 ” 。截至目前，全国47 个副省级以上地区（ 31 个省区市，大连、青岛、宁波、厦门、深圳5 个计划单列市，沈阳、长春、哈尔滨、南京、杭州、济南、武汉、广州、成都、西安10 个副省级省会城市和新疆生产建设兵团）中，已有45 个地区（除吉林省、内蒙古自治区）开始了代建制试点和推进工作，其中，有29 个地区出台了代建管理的规范性文件。代建制作为一种制度创新，各地实行的模式也不尽相同，统计分析3
3、9 个地区代建制的实施模式，82%是采用市场化企业型（分散）代建模式，18%是采用政府机构集中代建模式。从以上文件的规定可以看出，项目代建制度法律特征可以概括为：1、项目代建制度主要适用于政府投资非经营性项目政府投资非经营性项目包括党政机关、人大政协、事业单位、人民团体等的办公业务用房、社会事业项目、政法设施项目以及其他公用事业项目。虽然法律规定政府投资项目工程建设必须采用招投标方式签订合同， 但依然存在领导干部插手招投标过程的腐败问题。由于政府投资非经营性项目自身的特殊性质，无法像经营性项目一样进行市场化改革，因此，腐败问题成为政府投资项目工程建设的顽疾。推行项目代建制度可以有效防止腐败:政
4、府投资主管部门采用招标投标方式选定代建单位，由代建单位作为使用单位的代理人委托招标代理机构进行招标，选定设计单位、 建筑公司、 设备供应商， 等于设置了两道防止腐败的“ 隔离墙 ”:一是领导干部与招标活动之间的“ 隔离墙 ”;二是使用单位与招标活动之间的“ 隔离墙 ” ，可以从源头上防止腐败。2、项目代建制度包括两方主体:项目业主和代建单位因为各地项目代建制度操作模式不同，所以项目业主也不同。有的地方是由投资人作为项目业主;有的地方是由项目使用单位作为项目业主;还有地方是由投资人和使用单位共同作为项目业主。代建单位由项目业主通过招标等市场化竞争的方式确定，应熟悉建设程序和建设规定、具有较强经济
5、和技术力量、且符合一定的资格条件，以对项目工程建设进行专业化的管理。同时，代建单位代行投资人职责，管理项目建设资金，控制项目投资。3、代建单位与项目业主之间存在委托代理关系项目代建制度采用合同制，项目业主与代建单位签订代建委托合同，对双方之间的权利义务进行约定。代建单位要履行委托合同约定的义务，如管理项目建设资金，负责工程建设组织实施工作，并对工程建设全过程进行管理，必然涉及到第三人，因此，代建单位必须取得项目业主的授权，作为项目业主的代理人与第三人为相应的法律行为，项目业主作为被代理人承担该法律行为的后果。4、代建单位承担控制项目投资，保障项目工期和工程质量的责任“ 投资、 建设、管理、使用
6、 ” 四位一体的政府投资非经营性项目工程管理模式存在使用单位任意变更建设内容，提高建设标准，扩大建设规模，造成投资失控;缺乏组织管理建设工程的能力和经验，致使项目工程管理混乱无序，难以保障项目工期和工程质量等问题。实行项目代建制度目的就是解决上述问题。代建单位承担上述责任的归责原则为过错责任，即代建单位在有过错的情况下，才对项目业主受到的损失承担赔偿责任。二、项目代建制的浙江模式（一）浙江模式的概况2005 年 1 月 19 日，浙江省人民政府发布浙江省政府投资项目管理办法（省政府令第185 号），该办法第三十一条规定“ 对非经营性政府投资项目应当推行代理建设制度。投资综合管理部门对实施代建制
7、的项目，应当在项目建议书或可行性研究报告批复时予以明确，代建单位通过招标等方式选择确定。代建单位的资格条件、选定程序等具体实施细则，由省投资综合管理部门会同省有关部门另行制定，报省人民政府批准。 ” 2005年 2 月，浙江省发展改革委员会同有关部门制定出台了浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定（浙发改法规2005130 号），于 2005 年 3 月起正式推行代建制工作。之后，又先后发布了浙江省代建单位资格评审暂行办法和浙江省政府投资项目委托代建合同示范文本。浙江省的代建制工作，选择了市场化的运作方式，由政府设立准入条件，通过招标选择专业化的项目管理单位，负责项目的投资管理和建设实施工作，严
8、格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付给使用单位。代建制实行合同管理制，由浙江省发展改革委员会同有关部门组成的政府投资综合管理部门、使用单位、代建单位三方签订项目代建合同。政府投资综合管理部门负责代建制的指导、协调、综合监管工作。财政、审计部门对代建制项目的财务活动实施财政管理和监督，省级其它有关行政主管部门项目代建制度法律研究第三章项目代建制度典型模式研究按照各自职责监督管理。使用单位作为项目法人，负责项目代建活动的实施和管理。代建单位负责代建项目建设。(二)浙江模式的法律特征 l、代建制适用工程范围为省级非经营性政府投资项目，包括总投资规模在500万元以上的党政机关、人大政协、事业单位
9、、人民团体等的办公业务用房及培训、教育中心、社会事业项目、政法设施项目以及其他总投资规模在500 万元以上的公用事业项目。2、代建方式分为全过程代建，即由代建单位对代建项目从项目建议书批复后开始，经可行性研究、设计、施工、竣工验收，直至保修期结束，实行全过程管理，以及分阶段代建，将代建项目分前期和实施两阶段委托代建单位进行管理。3、由政府投资综合管理部门、使用单位共同作为委托人与受托人代建单位签订项目代建合同。代建单位作为投资人的代理人，享有代表权和资金管理权;作为使用单位的代理人享有签约代理权和工程建设管理权。4、代建单位由政府投资综合管理部门在使用单位的参与下通过招标的方式确定。代建单位需
10、具有独立法人资格 ;具有相应的资质和同类工程建设管理经验;具有相应的建设管理能力;具有相应的资金实力。政府投资综合管理部门会同行业主管部门，本着“ 竞争、公开、公平、公正” 的原则制定代建单位资格评审的具体规定，组织代建单位资格评审和资格认定。5、 政府投资综合管理部门的权利义务为通过招标等方式选择确定代建单位;审批项目可行性研究报告;审批初步设计 ;下达年度投资计划以及资金调整计划;协调工程建设中的重大问题;依法进行稽查和监管，查处违规行为 ;组织代建项目的竣工验收。6、使用单位的权利义务为负责项目建议书编制及办理立项、规划等报批手续;负责提出建设标准和使用功能等 ;参与确定代建单位及项目招
11、标活动，监督工程建设;负责建设资金的筹措与结算;提出年度投资建议计划， 经批准后， 下达给代建单位 ;对工程设计变更的合理性提出建议;组织审核工程决算，并报有关部门审批。7、代建单位的权利义务为工程前期征地、拆迁和建设条件落实、协调;根据合同要求办理或协助办理项目报批的相关手续;在全过程代建中，负责建设方案和可行性研究报告、初步设计、施工图设计编制和报批工作 ;负责办理开工报告、 建筑许可证等工程实施中有关手续;负责工程勘察设计、监理、 施工和材料设备采购等招标工作 ;负责有关合同的洽谈、 签订以及合同履行的全过程管理;按项目进度要求上报年度投资建议计划，并按月向使用单位和有关部门上报工程进度
12、和资金使用情况;审核、签证工程进度报表及提出进度拨款意见 ;负责施工中出现的工程设计变更的报批手续;协助工程中间验收和竣工验收，编制工程决算， 负责项目竣工及有关技术资料的整理汇编。8、代建项目实行履约担保制度，具体履约保证金额，根据项目行业特点，在项目招标文件中确定。9、代建单位承担项目投资控制、工期和工程质量责任。代建单位有过错， 如未能完全履行代建合同，擅自变更建设内容、建设规模、建设标准，致使工期延长、投资增加或工程质量不合格，所造成的损失或投资增加额一律从代建单位的履约保证金中补偿;履约保证金额不足的， 相应扣减代建项目管理费;代建项目管理费不足的，由代建单位用自有资金支付。10、代
13、建单位报酬为代建项目管理费，即代建单位在项目前期、实施、验收阶段发生的管理费用，不包括代建单位自行承担代建项目可行性研究、招标代理、设计和监理等咨询服务费用，加10%到 30%，最高金额不超过200 万元的节余资金奖励。三、项目代建合同的法律性质(一)项目代建合同是否属于民事合同实务中经常遇到当事人之间争议的合同属于民事合同还是行政合同，是否能够依据民事诉讼程序解决争议的的问题。项目代建合同中的主体通常包括政府投资主管部门，由于政府投资主管部门属于行政法上的主体，这便引发了项目代建合同是民事合同还是行政合同的争议，也是探讨项目代建合同法律性质时首先要解决的问题。与民事合同相比较而言，行政合同是
14、一种行政机关采取的行政行为，行政机关在行政合同的执行中具有优益权，民事法律中的契约自由、意思自治原则不完全适用于行政合同。行政合同与民事合同的区分标准主要采用行政优益权标准，“ 即从合同主体是否享有行政优益权进行判断。换言之，在合同的签订、履行、解除、终止过程中，行政机关是否居于主导地位，行政职权是否在合同履行中起主导作用，行政主体是否享有合同的发起权、合同履行的监督权和指挥权、单方面变更合同权、单方面解除合同权等。在其权利义务的约定上，是否体现行政管理关系，是否具有不对等性。行政机关享有行政优益权，合同内容体现出不平等的行政管理关系，则为行政合同，反之，则为民商事合同。” 项目代建合同签订的
15、目的是代建单位管理政府投资项目工程建设全过程的事务，控制项目投资和保障项目工期和工程质量，该目的不属于特定国家行政管理目标。项目代建合同当事人签订合同应遵循契约自由和契约正义等合同法的基本原则，可以在合同中约定违约责任和争议解决办法，政府投资主管部门违反合同约定，致使合同无法履行的，代建单位可以依据合同约定解除合同，代建单位和政府投资主管部门具有完全平等的法律地位。另外，代建合同纠纷通常是通过民法的救济途径解决，而不是行政法的救济途径。因此，项目代建合同属于民事合同的范畴，而不是行政合同。（二）项目代建合同是否属于技术服务合同合同法 第三百五十六条规定:“ 技术服务合同是指当事人一方以技术知识
16、为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同” 。技术服务合同的标的是解决特定技术问题的活动。所谓特定技术问题，是指需要运用科学技术知识解决专业技术工作中的有关改进产品结构、改良工艺流程、提高产品质量、降低产品成本、节约资源能耗、保护资源环境、实现安全操作、提高经济效益和社会效益等问题。从合同标的来看，项目代建合同与技术服务合同存在着显著的不同，项目代建合同标的是代建单位以自己的专业工程建设经验和技术力量为项目业主提供工程建设全方位、全过程的管理服务，并非解决特定技术问题，不需要有较高的科学技术水平，属于一般的技术性劳务。从劳动成果来看，技术服务合同的劳动成果大多表现为一定的信息状态，如数据、图纸等，而项目代建合同的劳动成果是实物，即政府投资项目。从两个合同的受托人承担的义务来看，技术服务合同的受托人除完成服务项目，解决技术问题，保证工作质量外，还要向委托人传授解决技术问题的知识。而项目代建合同中的受托人代建单位是没有向委托人传授工程建设专业知识的义务的，而且代建单位承担的管理项目建设资金以及工程建设等义务与技
