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1、合同法第五条合同法第五条篇一：最高院建设工程施工合同司法解释第五条 施工中取得资质的按有效处理第五条 施工中取得资质的按有效处理司法解释原文 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。 条文主旨承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的范围，违反了建筑法的强制性规定，依照合同法和民法通则的规定，应当认定合同无效。但如果承包人在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同违反建筑法禁止性规定的情形已经消失，满足合同生效条件，可以认定有效。本条吸收了理论界中合同效力补正的理论。按照我国学者的观点，合同效力补正是指
2、当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。我国对建筑施工企业实行资质等级管理制度，即建筑施工企业要依据其取得的资质等级承揽与其资质等级相适应的建设工程。我国建筑业市场起步较晚，超越资质等级签订的建设工程施工合同有一定的数量，甚至在一定的地区普遍存在。而且，建设行政主管部门对建筑企业的资质等级施行动态管理，按照行政法规范及部门规章的规定，建筑施工企业资质等级的取得需要一定的审批时间，对于承包人在签订建设工程施工合同时已经具备了与建设工程相适应的建设能力，并且已经申报与建设工程相适应的资质等级，但由于
3、审批时间和程序的限制，不能立即取得，认定此种合同效力可以补正，不会影响建设工程质量，不会与建筑法的立法宗旨相违背，对于保证促进建筑市场合同的稳定性都有重要意义。对于无效合同效力补正问题，最高人民法院相关的司法解释中已有规定，在审判实践中取得了良好的社会效果，故本条吸收了最高人民法院司法解释中关于合同效力补正的成功经验，规定对于此种合同就其效力可以予以补正。理解与适用一、起草背景应该说，超越资质等级承揽建设工程的现象，在我国的建筑业市场是较为普遍存在的一种状况。这一现状的产生，一方面是由于我国建筑业市场没有形成规范的经营秩序，法律对建筑业市场的调整力度及相关建设行政管理机关对建筑业市场的管理和引
4、导不到位。进入建筑业市场主体经营模式的多样化，发包人或者承包人为追求不正当的利益，对于承包人建筑资质等级的审查不严格，导致超越资质等级承揽工程情况的大量出现。另一方面是由于我国建设行政主管部门对建筑施工企业资质等级的管理实行动态管理，即建设行政主管部门根据建筑施工企业的建设施工能力达到的程度，按照建筑施工企业的申请，可能会提高建筑施工企业的资质等级，同时，可能因为建筑施工企业建设施工能力的下降或者建筑施工企业的违法经营行为，降低建筑施工企业的资质等级。这样，建筑施工企业的资质等级在承揽工程的过程中可能处于变化的状态。建设部关于资质等级管理的部门规章中曾规定，建筑施工企业承揽超越资质等级两个以上
5、的工程的，作为建筑施工企业申请提升资质等级的一个条件。在资质等级的实际评定当中，有将建筑施工企业超越等级承揽工程的数量作为考虑提高建筑施工企业等级的因素的情况。建设主管部门的这种做法，也鼓励了建筑施工企业超越资质等级承揽工程。这种状况下，如果我们对于超越资质等级承揽工程签订的建设工程施工合同，不论建筑施工企业是否在工程的建设当中取得相应的资质等级，一律认定合同无效，会导致大量无效合同的产生，这一方面与合同法尽量保护合同有效的立法原意不符，另一方面脱离建筑业市场的现状，不利于从公平合理的角度解决纠纷，故而，本司法解释对承包人在签订建设工程施工合同时超越本企业资质等级许可的业务范围，但是在建设工程
6、竣工前取得相应资质等级的，可以认定合同有效的规定。二、征求窟见中的几种观点对于承包人在签订建设工程承包合同时超越资质等级许可的业务范围，但是后来取得了相应资质等级，合同效力如何认定，在建设施工企业资质等级取得时间上是否应放宽，放宽到什么程度，在本司法解释起草中一直存在争议。第一种观点认为，国家公权对合同的干预主要体现在对合同效力认定的国家干预上，对合同效力的认定，是法律、行政法规规定的“杠杆”不能再有突破，否则就是突破法律规定。无效合同的主要特征是自始无效性，不允许当事人通过事后补正或者实际履行来使合同有效，否则会鼓励当事人签订无效合同，与合同法规定无效合同的目的相违背。因此，不应当对建筑施工
7、企业取得与其承建工程相适应的资质等级的时间予以放宽，并据此对本应无效的合同认定为有效。第二种观点认为，中国的建筑业市场刚刚起步，很不规范，应当允许司法审判中对当事人的民事行为给予适当的宽容，允许当事人采取补救措施，这有利于市场经济的发展，有利于维护合同，维护当事人的合法权益，具有良好的社会效果，这样做违背法律规定，恰恰是为了实现法律的根本目的为经济建设服务。第三种意见认为，应当允许当事人通过事后补办手续，来补正合同效力，但要严格掌握，必须严格限定补正时间，否则会引起当事人权利义务的失衡。在起草该部司法解释时，社会各界的普遍意见认为，承包人在签订建设工程施工合同时其他条件均符合法律规定，只是超越
8、资质等级许可的业务范围，但在合同签定后取得了相应资质等级，以认定合同有效为益。建设部对此观点持支持态度。对于承包人事后取得与承揽工程相适应的资质等级的时间宽展到何时，有不同的意见，一种意见认为，应当宽展到一审诉讼期间。理由是这样才能与本条规定的目的相一致，且最高人民法院在关于审理房地产法管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答中对于房地产开发商补办手续规定宽展到一审诉讼期间，取得很好的社会效果。第二种观点认为应当严格限制取得时间，将时间限定在建设工程竣工前，否则会鼓励超越资质等级承揽工程现象的出现，影响建筑工程质量，与建筑法的立法目的相违背。第三种观点认为，应当将补办时间限定在起诉前。理由
9、是：最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定确定的原则是当事人就双方争议的法律关系诉讼到法院以后，形成的诉讼法律关系必须处于稳定的状态，倘若还允许其处于不确定的状态，并且在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人意志的影响，显然对司法的权威提出了挑战，构成威胁，这是很不严肃的事。而且民事诉讼法有关诉讼关系的基本理论也要求人民法院受理民事诉讼以后，该诉讼就应当出于管辖恒定、当事人恒定、诉讼关系恒定、诉讼请求恒定的状态，禁止重复起诉，禁止随意变更诉讼请求等。因此，应当将当事人补办手续的时间限定在诉讼前。三、对各种观点的采纳情况我们在本司法解释当中采纳丁了合同效力可以补正的观点，主要理由是：。我国学者
10、认为无效合同包括两种情况，一种情况是合同因明显违反法律、法规的强制性规定和公序良俗，不需要经过裁判的认定，合同就是当然无效。另一种情况是合同虽然违反了有关法律和行政法规的强制性规定，但法律、法规并没有明确指明违反该规定对当事人进行的民事行为效力的影响，也就是说违反了法律、法规强制性规定是否导致合同无效需要经过法院的裁判予以认定。许多法律、法规常常只是规定违反强制性规定应当承担的行政责任，但未规定合同无效。由于行政责任与合同效力不是同一概念，即使承担行政责任并非必然导致合同无效。这样，此类合同在签订后，人民法院作出认定之前虽然成立但不生效的。就并非不能通过事后补正或者实际履行来促使合同有效。(2
11、)、合同的效力补正已经被最高法院制定出台的司法解释所吸收，并取得良好的社会效果。最高人民法院在关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)中，已经肯定法律、行政法规规定的某些合同的批准、登记手续是可以补办的，或者在一定的期限内是可以补办的，该解释第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，篇二：合同法案例分析逾期交付商品房，应承担违约责任一、案情介绍张某与房地产公司于 XX 年 10 月 13 日签订天津市商品房买卖合同 ，约定张某购买房地产公司开发的坐落于天津市东丽区 XX 号商品房（以下简称“房屋” ） ，房屋总价款人民币 120 万；张某应于 XX 年 10 月 18 日
12、一次性存入房屋全部价款 120 万元，交房日期为 XX 年 10 月 31 日。合同第五条约定“除遇不可抗力外，甲方若未按本合同第三条约定日期交付商品房，逾期在 90 日内的，乙方有权向甲方追究已付款利息，利息自合同约定甲方应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算。如超过上述约定期限的，合同继续履行。甲方应支付乙方已付款利息，利息自合同约定甲方应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期贷款利率计算，此外，甲方还应每日按商品房价款的万分之向乙方支付违约金。 ”合同签订后，张某依约向房地产公司支付了全部购房款，但房地产公司违反合同约定于 XX 年 3 月
13、5 日才交付房屋给张某。张某依据买卖合同要求房地产公司支付逾期交房利息和违约金，房地产公司拒绝，故成诉。二、案件处理结果法院审理查明，因合同约定的交房日期是 XX 年 10 月31 日，房地产公司逾期交房超过 90 日，房地开发公司应按合同约定支付逾期交房的利息损失及违约金，时间应自 XX年 11 月 1 日开始至 XX 年 3 月 5 日止，逾期 489 天，每日按商品房价款的万分之计算违约金。利息损失应以本金 120万元，按中国人民银行固定的金融机构同期贷款基准利率计算。故，法院支持了张某的全部诉讼请求。三、案件解析张某和房地产公司签订的天津市商品房买卖合同经双方当事人协商一致签订，系当事
14、人真实意思表示，合法有效，双方当事人应依照合同约定全面履行各自义务。张某依约履行了支付购房款的义务，房地产开发公司应按照合同约定将符合合同约定要求的商品房按时交付张某，否则违约方应按照合同约定向守约方承担违约责任。篇三：中美合同法差别比较中美合同法差别比较主持人：大家好！欢迎来到我们民商法前沿！今天我们很荣幸地请到了国际知名的合同法专家、商法专家教授以及他的夫人来给我们做讲座。Richard 教授和他的夫人几天前来到中国，将在我们人民大学、北京大学、西北大学等几个知名法学院做巡回演讲。Richard 教授非常欣赏中国悠久的传统文化，这次专程慕名而来。Richard 先生现在是圣地亚哥法学院的客
15、座教授。他在退休之前是美国西北大学法学院的教授，现在也是美国西北大学法学院的名誉教授。Richard 教授今年已经有 71 岁高龄了。他曾经担任波士顿大学法学院的院长，在很多知名法学院都有供职经历。Richard 教授曾经参与美国商法典（UCC）的起草工作，同时也是国际证券仲裁委员会的成员。如果大家想对Richard 教授有进一步的了解，可以在互联上键入 Richard教授的名字，一定能得到很多的信息。今天 Richard 教授演讲的题目是“中美合同法基本原则的比较” ，后天讲座的题目是“美国商法典的立法背景及修订状况” 。现在让我们以热烈的掌声欢迎 Richard 教授开始今天的演讲。 ：大
16、家晚上好！非常感谢主持人的介绍。她刚才一定为我讲了不少好话。 （笑声）这是我的妻子伊丽莎白。她是位律师，在芝加哥执业，毕业于洛杉矶大学法学院。我退休之前就一直在洛杉矶大学法学院教书。今天有机会在你们这里演讲，我和我的妻子都感到很荣幸。我们美国人民非常赞赏中国人民的良好品质。美国的很多地方都有华人后裔，比如纽约、芝加哥、加利福尼亚、夏威夷等等，他们为我们的国家做出了很大的贡献。现在美国就有一位来自中国的英雄，他是位篮球运动员，个子很高。他的名字叫姚明，美国人民都很喜欢他。我们美国人民对中国经济增长的速度也深表赞赏，你们的发展速度是惊人的。 今天我想谈谈我对贵国新合同法的一些看法并结合美国合同法的发展进行一些比较，然后我会回答一些问题，不过这些问题不会涉及到布什总统。 （笑声）总之这就是我的目的，即谈谈自由市场经济以及它的基本规则。我认为贵国现在存在着一种形式上十分有趣的自由市场经济，因为贵国政府的性质没有改变，仍然是社会主义的，但是贵国如今形成了市场经济并且宣布了合同自由的原则。因此，我认为这是一种混合的市场经济，
