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1、合同法专家合同法专家, ,王轶王轶篇一：专家论坛合同法王轶教授的讲座专家论坛合同法相关问题研究(王 轶)编者按： XX 年 1 月 3 日至 5 日，北京大学法学院王轶教授应邀到东营讲学，为法院干警作了题为合法相关问题研究的讲座，受到大家欢迎。经王教授同意，我们对讲座内容进行了整理，现予刊载。-很高兴有这次机会与大家一起就合同法这门课所涉及到的一些问题进行交流。对合同法这门课所涉及到的相关问题分成三个部分的内容分别进行介绍。在第一部分里，准备就合同法在整体上所涉及到的一些理论和实体问题进行介绍；在第二部分里面，准备就合同法的总则部分，也就是从合同法的第一条到一百二十九条，尤其是从合同法的第一条
2、到一百二十二条这些条文所涉及到的一些问题进行介绍；在第三部分里面，我们准备就合同法的分则，也就是合同法的一百三十条到合同法的四百二十七条所涉及到的一些问题进行介绍。首先介绍第一部分，就是合同法在整体上所涉及到的一些理论和实务问题。大家可能都很清楚，在我们国家业已生效的民商立法里面， 中华人民共和国合同法可以说是最重要、也是最有特点的一部民商立法。之所以一开始就对这个法律规范给予这样的一个评价，主要有这么几点考虑：中华人民共和国合同法是在我们国家提出要建立社会主义市场经济体制以后正式制定颁行的一部重要的民商立法 ，在这部法律进行起草的过程中，所采用的法律草案的起草方式，以及在这部法律规范中确定的
3、法律原则和法律制度，都被法律颁布以后的社会生活证明是行之有效的。因此，在目前正进行的中华人民共和国民法典起草的过程中，大家可能注意到在去年 10 月 23 日提交全国人大常委会审议的民法草案里面，就合同法的部分，几乎没有什么修改，就直接作为了未来民法典中间的合同编提交人大常委会进行审议。而且，在合同法进行起草的过程中，所采取的学者立法的模式，在这次进行民法典起草的过程中间，再次得到了相对比较充分的运用；合同法所确立的法律原则和一些基本的制度，在民法典草案中也得到了延续。另外，即使从形式上看，我们也会发现，在我们国家现有的民商立法里面，合同法还是法律条文的数量最多的一部立法，我们还没有哪一部民商
4、法律规范像合同法这样在法律条文的总数上达到 428 条。当然，已经提交人大常委会审议的民法草案我们知道一共是 1209 条，条文的数量这么多，那是因为包括合同法在内，民法的其它部分都是这部民法草案的组成部分，但合同法是业已生效的法律规范里面条文数量最多的一部立法。对于这样一部重要并且有特点的民商法律规范，在整体上当然就牵扯到了许多方面的问题，不过由于时间关系，我们主要选取其中比较重要的几个问题做一个简要和概括的介绍。首先，第一个问题，这部合同法自始至终贯彻和体现了鼓励交易的立法宗旨，这是合同法在整体上所涉及到的第一个问题，是合同法自始至终贯彻和体现了鼓励交易的立法宗旨，这是市场经济的内在要求在
5、合同法律规范上面的反应。大家可能都很清楚，市场经济的核心是市场，什么是我们所说的市场呢？从不同的角度考查，有不同的概念界定方法，但其中有一种对市场进行界定的方法是，市场就是各种交易关系的总和，离开了交易关系也就谈不上所谓的市场，交易关系在法律上的反映主要就是合同关系。从这一点上，我们完全可以说合同法是调整市场经济的一部基本的法律规范。既然合同法是调整市场经济的一部基本的法律规范，合同法就必须反映市场经济的内在要求，这个内在要求首先就体现为鼓励交易的要求，因此在整个合同法进行起草的过程中，立法者都力求使我们的相关合同法律规范能贯彻和体现这样一种鼓励交易的立法宗旨，同时也对我们法官适用合同法律规范
6、提出了一项要求，即法官在适用合同法律规范解决合同纠纷的过程中，必须要遵守鼓励交易的要求。下面我们具体分析一下鼓励交易的立法宗旨在我国合同法上究竟有哪些具体的体现。首先，第一点，我们国家的合同法坚持确认了合同自由原则。合同法的第四条确认了一项合同法基本原则即合同自愿原则，合同自愿原则是合同自由原则的体现，合同自由原则在合同法上得到确认和坚持，目的就是为了鼓励交易，因为只有让市场主体享有比较充分的交易自由，才有可能推动交易关系的发展和创新，最终去实现鼓励交易的目标。合同自由在我们国家的合同法中主要包括以下几个方面的内容：1、市场主体有定合同和不定合同的自由，这样的一项合同也被称为定约自由，这是合同
7、自由的第一项内容。2、市场主体在订立合同的时侯，有选择对方当事人的自由，这种选择对方当事人的自由是合同自由的第二项内容。3、订立合同的当事人有平等协商决定合同内容的自由，这项决定合同内容的自由被认为是合同自由的核心内容。通过这项核心内容可以使市场主体在平等协商的基础上对当事人之间的利益关系作出符合自己意愿的安排，市场机制也正是通过这样的方式才能够真正发挥它实现资源优化配制的作用，这是合同自由的第三项内容。4、合同关系的当事人有在平等协商的基础上变更、解除合同的自由。合同关系的当事人在合同生效以后可以根据自己需求变化的状况和市场行情随时对当事人之间已经存在的利益安排作出相应的调整，这样的一项自由
8、就是我们刚才提到的在平等协商的基础上，变更和解除合同的自由。这是合同自由的第四项内容。5、合同关系的当事人有决定合同纠纷处理方式的自由。对于合同纠纷的处理可以通过诉讼的方式，可以通过仲裁的方式，也可以由合同双方的当事人通过平等协商来解决。究竟通过什么样的方式解决合同关系当事人之间所发生的纠纷，可以由合同关系的当事人在平等协商的基础上作出自主的决定。以上的五项内容构成了合同自由原则的核心内容，它们包含和反映了市场主体在市场交易活动中交易自由的方方面面。合同法对合同自由原则的确认和坚持 是确保鼓励交易的立法宗旨能够得到实现的基本的前提。当然，我们在对合同自由原则进行掌握的时侯，也必须注意任何一个国
9、家的立法不可能确认和坚持不受限制的自由。在我国的合同立法上，一方面确认了合同自由，另一方面，为了保证合同自由能够得到真正的实现，也对合同自由进行了必要的限制。比如说就合同自由的第一项自由，订合同和不订合同的自由，在合同法上就有相应的限制。最典型的一个例子，大家可能在审判实践中都已经很熟悉了，像合同法在运输合同里面有一个条文，即合同法第 289 条，根据该条的规定，从事公共运输的承运人不得拒绝托运人通常的、合理的运输要求。这个条文所对应的法律规范在合同法颁布以后被认为是确立从事公共运输的承运人在特定情形下的强制承诺义务。所谓强制承诺义务，是指只要旅客和托运人所提出的订约要求是通常的、合理的，从事
10、公共运输的承运人没有拒绝的权利，他必须接受旅客和托运人所提出的订约要求。这样的规定很明显就限制了一个特定类型的主体定合同或不定合同的自由，类似这样的限制在审判实践中间还会遇到不少，比如面向公众提供服务的市场主体，他们的订约自由在通常的情况下都要受到相应的限制。比如前段时间在北京发生的一个案件，大家可能通过各种媒体也注意到了：北京的曹阳区有一个三里屯，三里屯这个地方有很多酒吧，叫酒吧一条街。在这个地方的酒吧生意都非常好，有一天，一个女青年和自己的几个朋友到其中的一个酒吧去消费，结果在进入酒吧时，由于这个女青年小时候由于意外被毁过容，从外表上看起来与普通人不太一样，结果在进入酒吧的时候，她的朋友都
11、让进去了，保安怎么也不让她进去。后来双方发生纠纷，女方就打 110 报警，报警以后，警察赶到，把双方带到附近的治安室进行询问。最后这个保安交待，他们老板跟他们讲，因酒吧的生意非常好，如果有衣服穿的不太整齐的或长的不太好的就不要让她进去，这个女青年属于长的不太好的，所以保安就怎么也不让她进去。这样的一个案件就引出来一个问题，即在我们国家合同立法上并没有明确的对像酒吧这一类面向公众提供服务的市场主体的订约自由作出明文的限制，但是像这一类市场主体是不是享有不受限制的订约自由？我们说答案是否定的。像这一类面向公众提供服务的市场主体，它们的订约自由一般都要受到相应的限制，所以大家在对案件进行审理的过程中
12、，在合同法第 15 条所列举的要约邀请的类型里，像商品和服务行为的标价陈列，合同法没有直接规定为邀约邀请。在这样一种法律制度设计的背后，其实就是在告诉我们不少类型的市场主体他们的递约自由都要受到相应的限制，这是对合同的第一内容所进行的限制。第二项选择对方当事人的自由也要受到相应的限制。首先，如果某些类型的市场主体，他们的第一项自由都要受到限制的话，他们选择对方当事人的自由也会受到相应的限制。除此以外，在合同法上还有专门对选择对方当事人的自由进行限制的制度，最典型的例子，像合同法第 230 条的规定，房屋租赁合同的出租人如果要转让出租房屋的所有权的话，一方面要提前通知承租人，另一方面承租人在同等
13、条件下享有优先购买的权利，承租人的优先购买权实际上就限制了出租人在订立房屋买卖合同时，选择对方当事人的自由。民法典起草时，王利明教授主持的课题组向人大法工委提交了一份民法典的专家建议稿，对现在合同第 230 条的规定作了进一步的规定。怎么作出的呢，在合同法第 230 条的规定里面，甲把房屋出租给了乙，房屋租赁合同约定的租赁期限是十年，在租赁合同履行到第二年的时候，如果甲和丙之间订立了房屋的买卖合同，并且为丙办理了房屋的过户登记手续，没有给承租人提供优先购买权的行使条件，按照王利明主持的课题组提交的民法典专家建议稿里的设计，乙有权向法院提起诉讼，他的诉讼请求可以包括两项内容，第一项请求法官确认甲
14、和丙之间订立的房屋买卖合同是相对于自己无效的买卖合同；同时他还可以提起第二项诉讼请求，那就是乙有权主张乙、丙的购买房屋的价款直接和甲之间发生房屋买卖合同关系。这样的一个制度设计更加明确地告诉我们，作为房屋租赁合同的出租人，在订立房屋买卖合同的时候，他选择对方当事人的自由是要受到相应限制的，这是合同自由的第二项内容受到限制的一个例子。合同自由的第三项内容受到的限制就更多了，比如说合同法第 40 条关于格式条款在相关情形下绝对无效的规定、第52 条关于合同绝对无效的规定，合同法第 53 条，关于免择条款相关内容绝对无效的规定、合同法第 329 条关于技术合同绝对无效的规定，这些规定实际都是对合同自
15、由第三项内容的限制。除此以外，根据合同法第 52 条第 5 项的规定，其它法律和行政法规上的强行性规范也有可能会构成对决定合同的内容自由和限制，我们看合同自由的第三项内容也是存在有相对限制的。合同自由的第四项内容，在平等协商的基础上变更、解除合同的自由。根据合同法第44 条第 2 款的规定，办理批准登记手续才生效的依照法律和法规的规定。这个条款就告诉我们，有些合同是批准了才生效的合同，对于这些批准了才生效的合同，当事人变更和解除合同时同样要办理批准手续，只有办理了批准手续，合同才能够变更和解除，这就意味着合同规定的第四项自由受到了法律的限制。至于第五项内容它会受到相应的限制对法官来讲更是不言而
16、喻的。如果合同关系的当事人在合同中间作出这样的约定，一旦双方发生纠纷，任何一方当事人都不能够向法院提起诉讼，双方的纠纷只能够由双方在平等协商的基础上予以解决，那我们知道这个约定是无效的约定。因为双方不得通过在平等协商的基础上达成排除司法权的约定。由此可以看出，合同法一方面确认和坚持了合同自由，另一方面又对合同自由进行了相应的限制。但有一点我们要注意，尽管我们对合同自由的限制作了这么多的介绍，但是在审判实践中为了遵守合同自由原则的要求，必须要遵守一项基本的规则，这项规则就是在合同法上对合同自由所进行的限制一方面要有足够充分且正当的理由，另一方面必须要有明确的法律依据。但是在合同法上对合同自由的确认和保障即不需要有理由、又不需要有法律的依据。这样的一个规则不仅仅是我们处理合同纠纷时要遵守的一个规则，也是我们处理所有民事案件的时候必须要遵守的一项基本的规则，合同自由在合同法上处于这样的一个地位，目的是为了保证交
