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1、合同法合同法, ,默示默示, ,同意同意篇一：默示同意默示同意 民事法律行为的默示形式的概述民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为根本要素的合法行为。而法律行为的本质，在于旨在引起法律效果之意思的实现，在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。民事法律行为是由意思表示和其他事实要素两部分组成的。其中意思表示形式包括明示形式和默示形式。所谓民事法律行为的默示形式是指民事主体不用语言、文字等方式直接表达其内在意思，而是以实施某种行为或不实施某种行为间接地依法律规定、约定、习惯或常理推知其意思的表示形式。也就是说在一定情况下，行为人不以语言
2、、文字、录音录像等明示方法，而用作为或不作为的事实行为进行意思表示的方式。默示形式必须以特定情况为基础，只有当相对人将行为人作为或不作为的事实行为与这种特定情况联系起来，能够推断出行为人的内心意思时，才能采用。默示的意思表示，又称“意思证明” ，是指以社会的非习用方法为表达，他人根据具体情况才可推知表达外观意思的情形。又有客观说和主观说，前者以客观的个案情况作为推知前提，后者以宣示的目的作为推知前提。通说多采客观说。默示之意思表示与明示之意思表示之区别为主观说与客观说。主观说是表意人为表示该意思而为表示行为时，为明示之意思表示。表示人表示他意思，而欲人推测其意思时，为默示之意思表示。客观说其中
3、有谓依言语或者文字或用当事人间所了解之符号为表示者，为明示，否则为默示。有谓以本来表示一定意思之适当手段为表示者，为明示，否则为默示。以此说为当。然明示默示，不外为表示力强弱之相对的区别，一旦被视为意思表示行为，则其效力除法律特有规定外，无任何差别。默示的意思表示，其非习用方式，可以是行动，也可以是沉默。但皆应可以间接推知其外观意思。其中依行动的默示，学理称“意思实现” ，如所有权的抛弃以扔于垃圾堆的办法即是。简单地说包括推定行为与沉默两种。研究默示法律行为，其意义：一是在于促成当事人对自己的义务能诚实信用地全面履行，二是如果当事人在履行过程中有违背诚实信用原则或其他情形，则可以通过默式的方式
4、实际补漏救济，这在我国日趋发达的商品经济进程中，特别是“入世”以后，各种民事活动流转加快，人们从事民事活动的方式更加快捷、简便、新颖。因此，默示民事法律行为将会大量出现。如何正确掌握认定合法的默示行为，对保护市场经济的健康发展，维护当事人的合法权益，有着重要的意义。 二、对默示行式的认定 （一） 、对推定默示形式的认定 推定默示形式是指表意人实施一定的积极作为行为，根据这种作 为可推断出行为人的内在意思。又称为作为的默示形式。例如，通过邮购业务购买书箱或药品将购买者来信购买的书箱或药品如数邮寄，即可推定书店或药店同意和顾客设立买卖关系。人之一定举止，在法律上有推定为有一定内容之表示行为者，有认
5、同如此之表示行为者，前者称为推定的意思表示，后者谓之拟制的意思表示。相对于依据法律规定、习惯或合同约定间接推知其意思的表示形式，是在一定条件下采用积极作为的事实行为进行意思表示的形式，是一种作为的默示行为，推定行为之所以可以作为意思表示的方式，在于这种积极的作为能使相对人推断出行为人的内在心意。默示者，指由特定行为间接推知行为人的意思表示。例如在自助餐厅取面包而食之，或将汽车停于收费的停车场等情形，行为人虽未明言购买面包或利用停车场，但由食用面包或停车的事实，可推知其有买卖面包或利用停车场的意思。在一定条件下，推定行为既可作为实施民事法律行为之要约，也可作为实施民事法律行为之承诺，还可以作为同
6、意变更或者终止民事权利、义务关系的依据。例如，商店开门营业，自动售货机正常工作，可视为商店邀请订立买卖合同之要约；收到对方购买书籍、物品，可视为要约之承诺；房屋租赁合同期满后，承租人继续交付租金，出租人继续收取租金的行为，可推知他们之间延续租赁合同的意思表示。可视为双方达成了延长租赁的新协议。根据此概念，有法律规定的从其规定，而依据习惯或常理的默示推定，只能依据法律的一般原理和民法理论加以运用。1、根据法律规定对默示推断的认定法律直接规定的默示推定行为，散见于各类民商事法律之中，当事人的行为一旦符合默示行为的法律规定，就应当产生民事法律行为的后果。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则
7、若干问题的意见 （以下称民通意见 ）第六十六条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利要求，对方未用语言或文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示” 。例如，某甲与某乙订立房屋租赁合同，合同对租赁期限、租金等作了约定，租赁期满后，承租人继续使用该房，并继续交纳租金，出租人接受租金，因其它因素双方发生纠纷，出租人以承租人合同到期拒为搬迁为由，向法院提起诉讼，要求承租人立即搬迁，并承担逾原合同租期的违约责任。根据原承租合同届满后，承租人继续承租，出租人接受租金的这种行为能够推定双方都有延长房屋租赁合同的意思表示，因此确认承租人无逾期的违约事实存在，即使出租人要求与承租人解除租赁合同
8、，也应当给承租人一个合理的时间。2、对法律无规定的推定默示的认定 对于无法律规定的民事默示行为应当依照民法理论和现行法律精神，按照一般常理和惯例，逻辑推断作出合理认定。 中华人民共和国合同法 （下称合同法 ）第十二条列举了八种合同条款，而实务界与理论界一致认为该条款中隐存默示性条款。所谓默示性条款， 就是指合同中未予规定，当事人又未经明示合意，而是根据常理或习惯进行补漏，运用诚实信用的基本原则，探寻出符合合同真实的权利义务关系。（1） 、按常理确认的默示行为 所谓常理，也就是在一定行业职业范围内，一般人应具有的常识性知识。例如，四川某县蔬菜公司接到北方某菜场要求代发 10 万公斤青芹菜的电报要
9、约，要约中明确了标的、数量、价款、运输方式、履行地点等内容，但对青芹菜在运输过程中应加多少冰予以冷藏未明示。蔬菜公司收到该要约后，按照要约内容向菜场发出青芹菜 10 万公斤，因青芹菜中所加冰的量不足，致使青芹菜变质，菜场拒付大部分货款，引起纠纷。诉讼中，蔬菜公司强调菜场的要约中并未对应加多少冰作出要求，因此不承担责任。而根据常理或惯例，作为专门从事蔬菜北运的专业公司，应非常明确蔬菜运输的常规要求，虽然菜场未对蔬菜应加多少冰予以明示，但可以根据从事该行业的人共知的常识及行业惯例，推定蔬菜公司对这一常理的默示。 （2） 、按惯例确认的默示行为 惯例作法是人们在长期的民商事活动中逐渐形成的一些现实的
10、交往方式或习惯并在一定的范围内被视为规则。某行为有如何表示价 篇二：默示的承诺与意思实现-我国合同法第 22条与第 26 条的解释论(韩世远)默示的承诺与意思实现我国合同法第 22 条与第 26 条的解释论韩世远 清华大学法学院 副教授上传时间:XX-3-17【内容提要】合同可依默示的承诺成立，也可依意思实现而成立，默示的承诺与意思实现均是由受 要约人以行为表达默示的意思，然就二者的关系学说上素有争论。对默示的承诺和意思 实现进行分析和比较，有助于对合同法第 22 条和第 26 条进行理解和阐释。 【关键词】意思表示、默示的承诺、意思实现一、问题的说明经由要约承诺形成合意，这是合同成立最为典型
11、的方式，承诺应当以通知的方式作出 ，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外(中华人民共和国合同 法第 22 条，以下简称合同法)。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根 据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效(合同法第 26 条第 1 款)。以行为作出 承诺，究为默示的承诺、意思实现抑或二者兼有默示的承诺与意思实现的关系如何这 些问题涉及意思表示的基本理论，素有争论，本文对此作初步探讨，分析合同法第 22 条与第 26 条的规定，以抛砖引玉。二、意思表示的方式、默示的承诺与意思实现(一)意思表示的方式意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出，相应地区分为明示的意思
12、表示与默 示的意思表示。1(P74)明示的意思表示，其行为人直接将其效果意思表示于外，例如 甲向乙表示愿以 200 万元购某屋。默示的意思表示，则由特定行为间接推知行为人的意 思表示，例如在自助餐厅取面包而食之，或将汽车停于收费的停车场。于此等情形，行 为人虽未明言购买面包或利用停车场，但由食用面包或停车的事实，可推知其有购卖面 包或利用停车场的意思。沉默或单纯的不作为，即当事人既未明示其意思，亦不能籍他 项事实，推知其意思，原则上不具意思表示的价值，仅于例外场合，比如基于当事人的 约定或在所谓“规范化的沉默”场合，可作为意思表示。2(P339)默示的意思表示又 称为“以可推断之行为发出的意思
13、表示” 。3(P209)(二)默示的承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示(合同法第 21 条)，意思表示既可有明示与默示两 种方式，自然也就会有“明示的承诺”与“默示的承诺” 。4(P176)且可以认定为依 默示的意思表示进行承诺的场合，并不少见，比如按照要约的内容实际送货，或者对与 要约同时送来的物品付款等，属对要约人的因承诺而成立之合同的履行行为，作出此等 行为即属默示的承诺。5(P64)依前述结论，默示的承诺可表述为以可推断之行为发出 的承诺。 上述结论，可以从一些立法文件中加以印证。比如联合国国际货物销售合同公约( CISG)第 18 条第 1 款规定，受要约人的表示同意要约的陈述或其
14、他行为是承诺。沉默或不 作为本身并不构成承诺(重点号后加)(注：CISG :A statement made byor other conduct of the offeree indicating assent to an offer is or inactivity does notin itself amount to acceptance.为 了本文用语的统一，对 CISG 的条文内容均未采纲中文官方译本。)。 国际商事合同通 则(PICC)第 26 条第 1 款的表述与之完全相同。 欧洲合同法原则(PECL)第 2：204 条规定：(1)受要约人作出的任何形式的陈述或行为，一旦它表明
15、了对要约的同意，即 为承诺。(2)沉默或不作为本身并不构成承诺(重点号后加)(注：PECL :204ACCEPTANCE:(1)Any form of statement or conduct by the offeree is anacceptance if it indicates assent to the ofter.(2)Silence or inactivitydoes not in itself amount to acceptance.)。 默示的承诺可作广义与狭义的区分。自广义而言，凡从特定的行为(甚至不作为)中间 接地推知行为人承诺的意思表示，均属之，不论此意思表示是否需要
16、通知要约人。自狭 义上讲，默示的承诺仅限于需要将默示作出的承诺的意思表示通知要约人的情形，承诺 无须通知的情形排除在外。(三)意思实现意思实现，系德语 Willensbetatigung 的意译，日语中亦称“意思实现” 。 德 国民法典第 151 条(不需向要约人表示的承诺)对此作了规定，6“根据交易习惯，承 诺无需向要约人表示，或者要约人预先声明无需表示的，即使没有向要约人表示承诺， 承诺一经作出，合同即告成立。应根据要约或者当时情况可以推知的要约人的意思，来 确定要约约束力消灭的时间。 ”依德国学者通说见解，在德国民法典第 151 条中， 承诺的意思必须通过某种方式表达出来，亦即必须使该意思显示于外部，但受要约人无 需针对要约人表达或显示其承诺意思，承诺意思也无需到达要约人那里。3(P280) 德国民法典的这一规定亦影响到日本民法典(注：日本民法典第 526 条(契约 成立时期)：(1)隔地人间的契约，于发承诺通知时成立。(2)依要约人的意思表示或交 易上的
