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1、合同法合同法, ,韩世远韩世远篇一：韩世远合同法合同法讲座（4）(第四章 合同的履行)（韩世远博士：） 我这次讲课的主要内容是合同法第四章“合同的履行“和第七章“违约责任“。讲课的顺序按照合同法条文的先后顺序依次进行。第四章“合同的履行“这部分从第 60 条开始。第 60 条第一款规定了合同履行的原则-全面履行。第二款则是一个新的规定，涉及合同义务扩张，是这次合同法新增内容中的一个重要表现。按照原先的三部合同法中的规定，理解合同的履行先要确定合同的内容，即合同的权利义务关系。而合同的义务主要就是双方当事人在合同中约定的义务。这些义务的不履行就构成了违约。而这次的合同法在这些合同义务之外又额外地
2、规定了一些义务，从而构成了我们称为“合同关系上的义务群“的一系列义务。具体表现为：在合同缔结过程中有先合同义务；在合同成立后履行过程中有附随义务；在合同关系终了以后有后合同义务。这样，伴随着合同关系由生到死的整个生命历程中就形成了一群合同义务，或者称为“合同关系上的义务群“，从而来具体地规范每一个过程中当事人所应当履行的义务。这里我重点讲解一下附随义务以及合同关系上的义务群。合同关系上的义务群在以往我们所学习的民法理论中并没有提到，在其他国家的立法中多数也没有加以规定，而主要是本世纪发达国家的一些判例和学说提出来的。这次我们的合同法以立法的形式确立了附随义务，确立了合同关系上的义务群。下面我们
3、就具体地谈一谈这些义务的具体内容以帮助大家比较准确地领会立法的意图。合同义务是我们确定当事人应如何履行合同、是否违约时首先应确定的一项内容。最主要的合同义务称为给付义务。除了给付义务以外， 合同法的第 60 条第二款还规定了附随义务。给付义务又可以分为主给付义务和从给付义务。主给付义务通常而言是决定合同关系类形的这样一种最主要的义务。如买卖合同关系它之所以被认定为是一种买卖关系，是因为一方有付款的义务，而另一方有交付标的物并移转标的物所有权的义务。如果不是这种义务内容的话，一方付款而另一方交付标的物供对方使用、收益，这就成了一种租赁关系。这说明给付义务中是合同关系所固有的、必备的并且用来决定合
4、同关系基本类型的这样一种义务，就称为主给付义务。除了主给付义务以外，还会发生从给付义务。所谓从给付义务，是指并不决定合同关系类型，其出现是为了促进债权人合同目的圆满实现的这么一类义务。它的发生可以是由于法律的规定。如我们的合同法第 136 条在买卖合同中规定：出卖人应当按照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。这就是一种由法律直接规定的买卖合同中的从给付义务。另外在合同法分则中的第 401条、第 404 条在委托合同中规定了受托人的报告义务、受托人处理委托事务取得的财产应当转交给委托人的转交义务。这些义务都是从给付义务，也都是由法律直接规定的。此外，这种从给付义务也可以
5、由当事人约定。比如甲购买乙所经营的一家企业，购买时双方当事人就可以在合同中约定：甲购买的同时乙应当向甲提供其原来客户的名单。这就是一种由当事人约定的从给付义务。另外，这种从给付义务也可以通过合同的解释（如根据诚实信用原则解释合同）而产生。比如买卖的标的物是一匹血统很好的名马，就可以通过合同的解释得出出卖人除了交付马以外，还应当交付这匹马的血统证明书。这就是通过解释合同、解释当事人订立合同的意图来得出从给付义务。主给付义务和从给付义务是合同关系中最重要的部分。主给付义务决定着合同关系的类型，作为合同义务中最核心的内容而出现。从给付义务可以理解为主给付义务外层的一种义务。而附随义务是在从给付义务之
6、外，更外围的一层义务。 合同法第 60 条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。这里，我们可以大致了解到这项义务的内容。附随义务的发生根据普遍地是诚实信用原则，是随着合同关系进程的展开而不断发生的。将附随义务、从给付义务与主给付义务作一下比较，我们可以看出：第一，主给付义务从合同关系一成立就是确定的。如买卖合同关系一成立，买卖中的主给付义务-付款、交货就确定了。而从给付义务、附随义务是随着合同关系进程的展开而不断发生的，不是从一开始就确定的。第二，在双务合同中，双方的主给付义务构成对待给付，而对待给付则可能引起同时履行抗辩权的问题。
7、从给付义务是否能发生同时履行抗辩权就要看具体合同的内容和当事人具体的目的，来判断一方的从给付义务与另一方的主给付义务能不能形成对待给付。如在上面提到的买马的例子中，如果买方追求的目的是用这匹马去参加比赛，在这种情况下卖方不交付血统证明书，使得马匹没有资格参赛，就令买方的合同目的无法实现。这时，提供血统证明书虽然是一种从给付义务，但也可以和支付价款这一主给付义务构成一对对待给付义务，可以产生同时履行抗辩的情形。而附随义务一般不能与主给付义务构成同时履行抗辩。一方如果没有履行附随义务，另一方通常并不能以此为由拒绝履行自己相应的主给付义务。第三，如果未履行主给付义务，使得当事人的合同目的无法实现时，
8、可以发生合同解除权，债权人可以以此为由解除合同。而附随义务的不履行通常不能发生解除权，当事人只能请求赔偿，不能以此为由解除合同。以上三点是从一般原则上来看，附随义务与主给付义务的主要差异。总的来说，从给付义务与附随义务都是围绕着主给付义务，为主给付义务的圆满履行、促进合同目的的圆满实现而出现的。那么附随义务与从给付义务之间又有些什么差异呢？通常在理论上认为，从给付义务可以单独以诉的形式请求。如果债务人不履行从给付义务，债权人可以向法院起诉。而附随义务通常说来不能单独以诉的形式来请求履行，只能与给付义务一同请求履行。附随义务的功能主要有这样两大类：第一，辅助功能。即附随义务是为了促进合同目的得到
9、最圆满的实现而出现的。比如在一个买卖陶瓷花瓶的买卖合同关系中，付款、交货是主给付义务；而商店应将花瓶妥善包装，让买主可以比较方便地携带的行为就是一种附随义务，其目的是为了使主给付义务得到比较圆满的履行，辅助合同目的得到比较圆满的实现。如出卖一家牛肉面餐馆，出卖以后通常认为卖方还有一项附随义务，即卖方不应当在此餐馆附近从事相同类型餐饮业的经营，不能有竞业的行为。第二，保护功能。附随义务的这种保护功能虽然没有在法律直接作规定，但在法律的解释上、学术上一般认为附随义务也包括保护义务。比如请一装修工人装修房屋，如果屋主在房内铺有地毯，那么装卸工人在刷油漆时就应当注意不要污染了地毯，这就是保护义务。这种
10、义务的产生是为了保护债权人的财产、人身的安全不是侵害。下面我举一个例子来具体说明什么是主给付义务、从给付义务和附随义务。甲乙双方，甲方是一个妇女，乙方是一家妇产医院。该妇女在生育后去妇产医院做结扎手术。在这一关系中，妇女委托医院进行手术等事务并相应地支付价款，理论上可以看作是一种委任的关系。后来由于医院所做的手术有瑕疵，使该妇女再度怀孕。该妇女在去这家妇产医院检查后发现身体中留有了一块纱布。由于该妇女对乙方医院已失去了信任关系，因而要求到其他医院治疗。在要求转院的同时，妇女要求妇产医院提供她的病历、检查报告、诊断摘要等资料，但受到医院的拒绝，由此双方产生了争执。在争执的过程中，医院的医护人员公
11、开了这位妇女曾患有性病，从而发生纠纷。在这个事例中，甲方支付医疗费、乙方为甲方做结扎手术是主给付义务，其履行有瑕疵就构成了不完全履行。这种不完全履行是一种违约行为，当事人可以请求损害赔偿；如果约定了其他违约责任的话，还可以发生其他的违约责任。甲要求转院时，乙方向甲方提供其病历、检查报告、诊断摘要等资料的义务就可以认定是一种从给付义务。对于从给付义务的不履行，甲可以通过诉的方式来请求，要求法院判决强制医院履行交付资料的义务。医护人员对于医疗过程中知悉的病人的隐私应当保密，这就是一项附随义务。如果违反了保密这一不作为义务，就构成了对附随义务的违反，也是一种违约的行为，甲也可以对于就此造成的损害请求
12、给予赔偿。除了保密义务以外，在这个案件中还发生了保护义务的违反：医生在实施手术的过程中，应当负有为病人妥善地进行手术的义务。而本案中医生将纱布遗留在病人体内，就构成了对保护义务的违反，也是一种违约行为，受害人也可以请求给予损害赔偿。同时，这种保护义务的违反也可以构成一种侵权行为，这时就会发生违约责任与侵权责任竞合的问题。以上我们谈了一下合同关系上的义务群。这种义务群中最核心的是主给付义务，在主给付义务的外围是从给付义务；从给付义务之外还有附随义务。附随义务的发生根据是诚实信用原则，可以根据合同的性质、目的和交易习惯等发生具体的通知义务、协助义务、保护义务等附随义务。这样，我们可以比较全面地了解
13、到所谓合同关系上的义务群就是这样一个从核心到边缘逐渐地、不断地展开的整体。合同法第 61、62 条规定的是当事人就合同的内容没有约定或约定不明确的情况下应采取的措施。依据第 61条的规定，发生这种情形时，首先应当由当事人达成补充协议；如果当事人没有达成补充协议的，就按照合同的有关条款或交易习惯来确定。通过有关条款、交易习惯仍然不能确定的，法律就作出补充性的规定，用以补充当事人意思的欠缺。如在合同中对标的物的质量、价款、履行地点、履行期限、履行方式、履行费用规定不明确的时候，法律就作出了一些补充规定，以明确应如何履行合同。这一规定实际上也是促进交易的立法指导思想的具体表现。这次的合同法与以往合同
14、法的一大差异就表现在其在立法精神上贯穿了尽可能促进交易的这样一种指导思想。具体表现在第 12 条关于合同条款的规定，不再像原来的经济合同法那样规定为主要条款、必要条款，如果欠缺了合同条款合同就无效；而是规定了一种提示性的条款。在后面的合同效力部分中，按照原来的合同法被认定为无效的情形，这次许多被认定为有效、可撤销或效力不确定。在“合同履行“一章中也规定了一些补充性的规定。这些规定实际上都贯穿了促进交易的指导思想。第 63 条规定了执行政府定价或政府指导价的合同的情形。明确了在这种情形下如果发生逾期交付标的物（也称为迟延履行） 、逾期提取标的物或迟延付款（也称为受领迟延或债权人迟延）应遵循的价格
15、法则。 第 64、65 条涉及第三人的问题。第 64 条规定在利于第三人的合同中如发生债务人不履行债务的情形，应向债权人承担违约责任。这一结论实际上也是根据合同的相对性原则而得出的。在这种合同关系中，当事人仍然是订立合同的双方，发生违约时也应由债务人向债权人承担违约责任。 第 65 条规定了由第三人履行的合同发生债务不履行的情形。这种情形在理论上称为“为履行辅助人负责“的规则。这一规则在原来的过错责任体系下是一个比较特殊的问题，也发生了许多的争论。争论的原因在于：如果按照过错责任的原则，债务人实际上并没有过错，有过错的是实际履行合同义务的第三人，即履行辅助人；在这种情况下令债务人承担违约责任，
16、其理论依据是什么。有的人认为，这种为履行辅助人负责、由债务人承担的责任仍然是一种过错责任；也有人认为这是一种无过错责任、严格责任或担保责任。这次的合同法为此确立了第 65 条的规则，我们应将第 65 条结合第 121 条来看，具体在下面“违约责任“的内容中介绍。 第 66 条至第 69 条，是这次合同法中全新的内容，称为“双务合同履行中的抗辩权“。这在原来的合同法中没有规定，或者是个别的有规定但规定得不完善。在具体讲解“双务合同履行中的抗辩权“之前，我想谈一谈民事诉讼中“抗辩“与“反诉“这两个概念的差异。当事人到法院去起诉，这是一个本诉；如果被告同时也提出一项诉讼请求，这一诉讼请求就可以作为反诉出现。比如原告诉被告侵犯其著作权，被告反过来诉原告侵犯其名誉权，这就是诉与反诉的关系。法院在受理反诉后既可以合并处理，也可以分开来另案处理。抗辩与反诉不同，是指一方当事人在诉讼中反驳对方当事人诉讼请求的理由和主张。抗辩通常分为三种类型，分别是：第一，债务不存在的抗辩。典型的比如原告请求被告履行债务，被告举证说明合同不成立、无效、已被解除
