建设工程施工合同(示范文本)解读

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1、版权所有，不得用于商业用途。谭敬慧,合约与法律管理,主讲人：谭敬慧 二OO八年十一月,2013版建设工程施工合同 （示范文本）解读,主讲人：谭敬慧 建纬（北京）律师事务所 2013年5月,谭敬慧,建纬（北京）律师事务所主任 法学硕士 工学硕士 英国皇家特许建造师 北京仲裁委员会仲裁员 中国招标投标协会专家 中国建筑业协会企业管理委员会专家 中国房地产协会法律专业委员会副秘书长 手机：13911870171 邮箱：,话题,1、2013版施工合同示范文本修改背景2、2013版施工合同示范文本修改理解3、2013版施工合同示范文本重点条文解读,2013版施工合同示范文本修改背景,4,建设工程施工合同

2、面临的四大问题,1、与现行法律的适应问题2、与项目管理模式的适应问题3、与市场发展的适应问题4、与交易习惯的适应问题,示范文本形成,1、调研合同订立与履行的现状，明确问题包括工程实践、法律适用、争议解决等；2、全面梳理法律规范，借鉴行业文本，提出解决方案，形成征求意见稿；3、公开征求社会意见，专家论证研讨，提交送审稿 ；4、根据送审意见，反复研究，形成最终稿。,2013版施工合同示范文本修改理解,7,2013版施工合同示范文本修改理解,1、建设工程合同的法律属性建设工程合同受我国经济法部门法调整，有行政监管和市场竞争双重特性建设工程合同脱胎于承揽合同，合同法第16章建设工程合同以及第15章承揽

3、合同的有关规定。法律特征：应当符合承揽法律关系，定作人提供资金并提出定作要求，定作人享有任意解除权。承揽人完成加工制作，一般限于手艺、工艺等技术要求，通常不承担加工承揽材料等的市场风险。,2013版施工合同示范文本修改理解,2、建设工程合同的立法价值取向第一，强调多重法律价值，且国家利益和社会公共利益顺位在先合同价值：存在国家利益、社会公共利益、当事人合法权益的价值顺序，与普通民事交易活动不同。第二，强调公平分担风险的原则。第三，兼顾合同管理的效率原则，强调建设活动的程序规范。,2013版施工合同示范文本修改理解,3、建设工程合同权利义务的分配原则施工合同主要目的：承包人进行工程建设，发包人支

4、付价款。建设工程合同中，发包人通常为出资人，不宜对发包人提出过高的专业技术要求，发包人承担投资风险，工程实施由承包人负责。承包人作为专业单位，依靠其专业技术完成工程承揽业务，应当承担法定和约定的施工责任，但对于因市场风险变化引起的法律和合同后果，以按照市场经济的规则承担有限风险为宜。4、符合中国国情，促进良性交易习惯的形成，发展工程建设,示范文本修改重点,完善八项合同管理制度 完善合同要素结构与体系 强调合同履行程序 完善合同价格类型 注重对发承包人市场行为的引导 实现与法律和其他文本的衔接,八项合同管理制度,双向担保制度 合理调价制度 缺陷责任期制度 工程系列保险制度 商定与确定制度 索赔期

5、限制度 双倍赔偿制度 争议评审解决制度,完善合同要素结构,合同要素由原12个增加为20个，并力求系统化，且配置合理的权利义务，有利于引导工程建设市场的健康发展建立以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性,完善合同要素结构,1999版合同要素：11个词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款及调整、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、违约索赔和争议、其他2013版合同要素: 20个一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、 安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计

6、量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决,完善合同价格类型,完善合同价格类型，适应工程计价模式发展和工程管理实践需要 按照价格形式将合同分为单价合同、总价合同、及其它价格形式合同,注重对发承包人施工实践的引导,体现指引和自由竞争双重目标，如在通用合同条款中配置专用合同条款的指向，以充分尊重自由约定 体现对常见违法行为的约束，如增加承诺性条款和项目管理具体措施，防范阴阳合同、违法转包、违法分包等行为，促进建筑市场的有序健康发展 体现对停工、支付、移交、保修等重要合同行为的规范，包括其条件、程序、责任等方面 体现对发包人和承包人权利义务的合理配置，如

7、双向担保、合理调价、不利物质条件等 体现对争议解决的及时性，避免合同履行陷入僵局,实现与现行法律和其他文本的衔接,反映现行法律法规的精神和要求，如条例、司法解释等方面内容 充分借鉴九部委标准施工招标文件、国家有关部委发布行业标准文件、FIDIC合同文本包括：法律以及建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设计管理条例、招标投标法实施条例建设工程价款结算暂行办法、房屋建筑工程质量保修办法、建设工程质量保证金管理暂行办法 文本：标准施工招标文件、FIDIC施工合同条件（1999年）、房屋建筑和市政基础设施工程标准施工资格预审文件、房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件 国标

8、：建设工程工程量清单计价规范（2013年） 、工程建设监理规定、建筑工程施工组织设计规范 ,二、重点条文解读,18,示范文本的适用范围,适用范围:由业主提供设计的传统施工总承包的项目管理模式，主要适用于土木工程施工，包括各类公用建筑、民用住宅、工业厂房、交通设施及线路管道的施工和设备安装等,示范文本框架,合同协议书通用合同条款：一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔以及争议解决专用合同条款（附件11个）,关于合同协议书,【条

9、文】示范文本合同协议书共计13条，主要包括： 工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。六、合同文件构成 本协议书与下列文件一起构成合同文件： （1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）； （3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款； （5）技术标准和要求；（6）图纸； （7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。 专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。,关于合同协议书,【解读】合同协议书具有两个主要的作用： 第一是合同的纲领性文件,基本涵盖合同的基

10、本条款 第二是合同生效的形式要件反映合同协议书的生效一般在合同当事人加盖公章，并由法定代表人或法定代表人的授权代表签字后生效，但合同当事人对合同生效有特别要求的，可以通过设置一定的生效条件或生效期限以满足具体项目的特殊情况增加约定，即“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章” 增加：当事人落款处：地址、账户、邮编、电子信箱等内容,关于通用合同条款,【条文】总共有20个条文，分别是：1.一般约定； 11. 价格调整； 2.发包人； 12. 合同价格、计量与支付； 3.承包人； 13. 验收和工程试车； 4.监理人； 14. 竣工结算； 5.工程质量； 15. 缺陷责任与保修； 6.安全文明

11、施工与环境保护； 16. 违约； 7.工期和进度； 17. 不可抗力； 8.材料与设备； 18. 保险； 9.试验与检验； 19. 索赔； 10.变更； 20. 争议解决,关于通用合同条款,【解读】通用合同条款是合同当事人根据法律规范的规定，就工程项目施工的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的通用性约定。 作用：反复使用、避免漏项、便于管理和查阅。使用过程中，如果工程建设项目的技术要求、现场情况与市场环境等实际履行条件存在特别性，则可以在专用合同条款中进行相应的补充和完善,关于专用合同条款,【解读】专用合同条款是合同当事人对通用合同条款进行的补充和完善 原则上：对专用合同条款的使用应当

12、尊重通用合同条款的原则要求和权利义务的基本安排 如专用合同条款对通用合同条款进行颠覆性修改，则从基本面上背离该合同的原则和系统性，出现权利义务不平衡，与起草初衷不符合,关于合同文件组成部分,【条文】 1.5 合同文件的优先顺序组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下： （1）合同协议书； （2）中标通知书（如果有）； （3）投标函及其附录（如果有）； （4）专用合同条款及其附件； （5）通用合同条款； （6）技术标准和要求； （7）图纸； （8）已标价工程量清单或预算书； （9）其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出

13、的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序,1.5合同文件的优先顺序,【解读】1、合同文件的组成及解释顺序，决定合同内容和解释先后顺序。2、在“其他合同文件”中，当事人可以根据不同项目的情况约定其他有关文件作为合同文件的组成部分，如招标文件、施工组织设计、其他投标文件等。问题：最大的争论即，施工组织设计等其他投标文件是否构成合同文件的组成部分。,关于合同价格形式,【条文】 12. 合同价格、计量与支付 12.1 合同价格形式 发包人和承包人应在合同协议书中约定下列一种合同价格形式： 1

14、、单价合同单价合同是指合同当事人约定以工程量清单及其综合单价进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同单价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定综合单价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款【市场价格波动引起的调整】约定执行。,关于合同价格形式,【条文】2、总价合同总价合同是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约

15、定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款【市场价格波动引起的调整】、因法律变化引起的调整按第11.2款【法律变化引起的调整】约定执行。3、其它价格形式合同当事人可在专用合同条款中约定其他合同价格形式。,关于合同价格形式,【解读】 1999版施工合同中规定了三种合同价格形式，即固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同实际应用中存在的问题： 第一，带有“固定”字眼的价格，容易造成价格绝对固定、永远固定的理解； 第二，“固定价格合同”不能区分最终是固定单价合同，还是固定总价合同； 第三，可调价格合同原本不是一类单独的合同价格形式，一般施工合同的价格并非永远不可调整，因此没有绝对的固定价格,关于合同价格形式,【解读】 2013版施工合同将合同价格形式修改为三类，即单价合同、总价合同、其他价格形式合同（1）单价合同的含义是单价相对固定，仅在约定的范围内合同单价不作调整 （2）总价合同则是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整 （3）其他价格形式合同，如成本加酬金与定额计价以及其他合同类型,