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1、,从2013版建设工程施工合同（示范文本） 看施工企业法律风险防范,主讲人：王建东浙江省法学会建设工程法学研究会会长杭州仲裁委员会仲裁员浙江东辰律师事务所名誉主任杭州师范大学法学院教授TEL：13906501518 Email:,目录一、2013版施工合同出台的背景及基本理念二、2013版合同十大创新制度三、2013版施工合同对施工企业法律风险防范的五点启示,一、2013版施工合同出台的背景及基本理念,（一）2013版施工合同出台的背景1. 1999版合同已使用十余年，部分内容已不适应建筑市场发展。,（1）个别内容脱离工程实践，实际中几乎不会发生。例：1999版合同通用条款第23.2条中成本加
2、酬金的计价方式。,（2）一些条款与现行法律规定存在出入例1：关于逾期支付工程款支付利息与违约金问题99版施工合同通用条款第33.3条：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。浙江省高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷疑难问题的解答：二十一、承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。,例2：关于对“法律”的理解99版合同通用条款第3.2条：本合同文件适用国家的法律和行政法
3、规。需要明示的法律、行政法规，由双方在专用条款中约定。99版合同专用条款第3.2条：适用法律和法规需要明示的法律、行政法规： 。案例：某施工合同专用条款第3.2条内容如下：“合同法、建筑法、建设工程质量管理条例、建设工程价款结算暂行办法等。”建设工程价款结算暂行办法第16条规定：“发包人收到结算文件后在约定或法定的时间内不答复的，视为认可。”这个施工合同结算中能否套用视为认可的规则？,（3）部分制度缺失、造成工程实践中争议例1、如不利物质条件条款的缺失，实践中很容易造成争议。例2、如暂停施工的约定非常简略，给实践带来很大不便。99版合同通用条款第12条：工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面
4、形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面管理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的管理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出管理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期；因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延。,2. “僧多粥少”的建筑市场中，主体地位差距越来越大，形成了以建设单位为中心、施工单位与监理单位边缘化的困境。（1）施工单位对于建设单
5、位的合同，通常只能选择签订或不签订，很难就合同内容与建设单位讨价还价。（2）施工单位垫资成为常态，建设单位通常拖欠工程款。（3）监理单位在施工过程中没有实质性权利，只是形式化的摆设。“我一个女同志，低三下四地跟人家提意见，那些老板怎么可能听我的呢？”上海楼脆脆事故后总监理工程师乔磊在刑事审判中的叹息,3. 施工合同文本在工程实践中泛滥，需要更为权威的示范文本出台。（1）一些省市出台了自己的施工合同示范文本。（2）一些企业制订了自己的施工合同示范文本。各种文本水平参差不齐，甚至出现将各种示范文本中对自己有利的条款进行拼接，形成“超级施工合同文本”，文本内部不协调，甚至相互矛盾。,（二）2013版
6、施工合同的总体理念1. 突显对各主体利益的平衡，强化施工单位的地位。如：确立的双向担保制度，违约双倍利息支付制度，逾期答复结算文件的视为认可制度、违约赔偿施工单位合理利润的制度等。2. 突出了监理人员的权利，强化了监理单位的地位。如：确立的商定与确定制度，在合同中强化了监理作为建设单位与施工单位文件审批中转站的功能等。,3. 将当前建筑市场中部分乱象治理纳入到合同内容之中。如：阴阳合同、违法分包、非法转包等问题在我国当前工程实践中非常普遍，13版合同在协议书中引入了相关的内容。,13版施工合同协议书第七条的承诺：1. 发包人承诺按照法律规定履行项目审批手续、筹集工程建设资金并按照合同约定的期限
7、和方式支付合同价款。2. 承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。3. 发包人和承包人通过招投标形式签订合同的，双方理解并承诺不再就同一工程另行签订与合同实质性内容相背离的协议。,4. 与国际上的FIDIC合同文本接轨新增加的很多制度及条款都可以在FIDIC文本中找到原型：,二、2013版合同十大创新制度,（一）双向担保制度1. 主要内容我国工程实践中，基本上发包人都要求承包人对于合同的履行提供担保，还可能要求承包人放弃建设工程优先权。总之，承包人最后常因发包人不能或不按时履行支付工程款的义务而
8、受损。基于此，13版合同中采用了双向担保制度：（1）承包人对发包人提供担保的同时，也要求发包人对于工程款支付义务提供担保；（2）双向担保的担保方式上推荐使用银行保函或者担保公司担保的方式。,2.13版合同中的具体条款 （1）通用条款第2.5条 资金来源证明及支付担保 除专用合同条款另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。 除专用合同条款另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保。支付担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。 （2）
9、通用条款第3.7条 履约担保 发包人需要承包人提供履约担保的，由合同当事人在专用合同条款中约定履约担保的方式、金额及期限等。履约担保可以采用银行保函或担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。 因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由承包人承担；非因承包人原因导致工期延长的，继续提供履约担保所增加的费用由发包人承担。,（二）市场价格调整制度1. 主要内容施工合同履行过程中的一些变数很难用现行法律中规定的不可抗力或者情势变更来救济，但很容易造成当事人间利益失衡。典型的如03年出现的钢材价格波动，当时大部分施工合同都发生了纠纷。13版合同在合同条款中增加了合同变更
10、估价及价格调整的内容：（1）对因合同履行过程相关变更引进的价格变化处理规则作了约定。（2）对市场价格波动超过当事人约定范围后的价格调整方法作了推荐性的约定。（3）对法律变化引起的价格调整进行了约定。,2. 13版合同中的具体条款 （由于内容较多，这里仅列明条款序号）（1）通用条款第10.4.1 变更估价原则（2）通用条款第11.1 市场价格波动引起的调整（3）通用条款第11.2 法律变化引起的调整,（三）逾期支付工程款双倍利率制度 1. 13版合同之前逾期支付工程款利息问题工程实践中几乎全部的工程项目，发包方都存在拖欠承包方工程款的情况，13版合同之前是按同期同类贷款利率支付利息处理的。（1）
11、99版施工合同第33.3.条：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。（2）最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第17条：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。,2. 13版合同采用了分段按不同利率计算利息法为了促进发包方及时支付工程款，13版合同加重了逾期支付工程款的责任，采用了分段按不同利率计算利息的方法。（1）逾期支付竣工结算款或者最终结清款项不超过56天的，按中国人民银行发布
12、的同期同类贷款基准利率支付违约金。（2）逾期支付竣工结算款或者最终结清款项超过56天的，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率两倍支付违约金。,3. 13版合同中的具体条款（1）通用条款第14.2 竣工结算审核除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14 天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。（2）通用条款14.4.2 最终结清证书和支付 除专用合同条款另有约定外，发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中
13、国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。,（四）工程移交证书制度 1. 主要内容目前司法实践中施工合同纠纷案件经常发生实际竣工日期难以确定、工程未经验收擅自使用、工程验收通过与竣工资料移交的关系以及工程接收时间争议等问题。13版合同借鉴FIDIC文本设定了工程移交证书制度：（1）发包方应在竣工验收合格后14天内，向承包方签发工程接收证书。或者工程未验收、验收不合格，发包人擅自使用工程的，应在占有工程后7日内颁发接收证书。（2）逾期不颁发的，从第15日起视为已经颁发接收证书。（3）逾期颁发工程接收证书的，每
14、逾期一天，以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。,2. 13版合同中的具体条款通用条款第13.2.2 竣工验收程序：除专用合同条款另有约定外，承包人申请竣工验收的，应当按照以下程序进行：（3）竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书。发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自验收合格后第15天起视为已颁发工程接收证书。（5）工程未经验收或验收不合格，发包人擅自使用的，应在转移占有工程后7 天内向承包人颁发工程接收证书；发包人无正当理由逾期不颁发工程接收证书的，自转移占有后第 15天起视为已颁发工程接收证书。 除专用合同条款另有约
15、定外，发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。,（五）缺陷责任期制度 1. 主要内容99版的施工合同一般约定质量保修期届满返还质量保证金， 但实践中常出现争议：如合同中常见到“保修期满返还质量保证金”或“保修期届满两年后返还质量保证金”，在返还保修金时常发生争议。13版合同借鉴FIDIC文本设立了缺陷责任期制度，与质保金返还相对应。（1）缺陷责任期一般从实际竣工日起算；但单位工程先于全部验收，该单位工程从其验收合格之日起算；发包人原因导致无法按合同约定期限进行竣工验收的，从承包人提交竣工验收申
16、请之日起算；发包人未经验收擅自使用工程的，从转移占有之日计算。（2）缺陷责任期最长不超过24个月，但因承包人原因导致缺陷或损坏致使工程、单位工程或某项主要设备不能正常使用的，可以延长缺陷责任期。（3）缺陷责任期满，发包人应按合同约定程序颁发最终结清证书，并返还质量保证金。,2. 缺陷责任期与保修期联系与区别 13版合中缺陷责任期与保修期并列存在：（1）两者起算点是一样，但终止点不一样，缺陷责任期最长不超过两年，保修期按法律规定，不同部位时间不一样。（2）缺陷责任期的意义主要在于返还质量保证金，另外对于缺陷责任期内因承包人原因产生的质量缺陷，承包人应承担质量缺陷责任和保修义务，缺陷责任期满，承包人应在保修期限内承担保修义务。3. 13版合同中的具体条款（由于内容较多，这里仅列明条款序号）通用条款第15.2 缺陷责任期,
