目的理论的体系性梳理

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1、目的理论的体系性梳理兼谈主观超过要素之否定彭文华2013-03-22 13:57:25 来源：法学评论( 武汉 )2012 年 5 期【内容提要】 目的成为主观超过要素， 是大陆法系阶层犯罪论体系发展的必然结果。在古典体系中，目的与故意都是责任的主观要素。在新古典体系中，目的成为构成要件的主观要素。 在目的论体系中，构成要件的主观要不仅包含目的，还包括故意，前者是特殊的主观构成要件要素， 前者是一般的主观构成要件要素，处于核心地位。新古典暨目的论综合体系把对行为的社会价值评判引入故意之中，限制了构成要件故意的范围，目的成为超越于故意之外的主观超过要素。根据我国刑法规定及构成要件理论，故意是一元

2、的， 目的包含于故意之中， 不可能成为主观超过要素。 我国刑法中的目的可以分为普遍目的和特殊目的，附随目的属于普遍目的。【关 键 词】犯罪论体系 / 主观要素 / 目的/ 故意/ 主观超过要素在德、日刑法理论中，无独立主观要件统摄，故意包括构成要件故意、责任故意等，呈现多元化， 导致其与作为构成要件主观要素之一的目的之间的关系呈现复杂化。在我国，犯罪主观要件统摄故意、过失和目的等，故意的概念由刑法明文规定， 具有一元化特征。 目的和动机通常被认为在直接故意犯罪才具有。犯罪论体系的差异，决定目的的性质、地位及与故意的关系等，必然有所不同。一、由古典体系的责任目的到新古典体系的构成要件目的古典犯罪

3、论的创立， 源自李斯特和贝林将行为从纯自然主义的角度理解为身体运动和外部世界的概念。1881年，李斯特在教科书中区分了违法性和罪责，被视为最早区分刑法体系阶层之作。李斯特认为，故意只能属于责任的范畴。“在不同的法律中，故意向来被作为罗马法中故意概念的延续(Nachfolger des roemischen dolus) ，总是被作为有责行为和法关系的特殊种类来使用的。因此，它自始至终就必须从科学的角度作为罪责种类来对待和规定之。”此后，贝林继承李斯特衣钵，创立了完整的古典犯罪论体系。贝林认为，如果具备一行为，须认定是否具备了构成要件该当性、违法性和罪责。 作为犯罪类型轮廓的构成要件，是纯粹记述

4、的、客观的、不包含价值判断的，与所谓主观的要素没有关系，符合构成要件的行为之行为人的内部关系，是另外独立的犯罪要素。 古典体系认为构成要件是客观的、 无评价色彩的观点， 是建立在因果行为论基础上的。在古典体系中，目的与故意都是责任的主观要素。古典体系的上述主张， 很快受到挑战。 首先，费舍尔和麦兹格等人发现了主观的构成要件要素， 对客观的构成要件说造成冲击。费舍尔指出， 不是这样的客观事件被禁止， 而是禁止或被允许， 完全取决于行为人实施犯罪的思想。纳格勒和格拉夫? Z. 多纳同样指出了刑法中的类似现象。在古典体系那里， 违法是客观的，责任是主观的。 麦兹格反对这种决然对立的态度，认为违法的客

5、观性是指判断上的客观性， 并不要求违法判断对象也是客观的，违法的判断对象可以包括主观要素。 这样，作为构成要件主观要素的不法意图被发现。麦兹格还对构成要件中的主观因素作了论证。 他认为在法律上确定何者为违法，有时如不兼从行为以及行为之内在根源主观的因素加以判断，当无从明其真谛。麦兹格认为，构成要件中的主观违法要素是客观违法性的例外。“因为违法的实质内容是侵害法益，原则上必须在行为的客观方面进行判断。但是，作为例外，行为人的心理状态也具有侵害利益的意思。 这便是主观的违法要素。 ”主观的违法要素的发现，有力地驳斥了古典体系纯粹的客观违法性论，贝林在晚年对此也承认。“因为刑法典中规定的文本词汇含有

6、精神的组成部分，主观的构成要件要素 命题也就受到了支撑。淫欲的目的不可能从猥亵行为中分离出来，同样猥亵罪的法定构成要件也同时包含着该目的。”其次，评价的构成要件要素的发现，对无评价色彩的构成要件论造成挑战。M. E. 迈耶从个别犯罪类型的分析中，发现“评价的构成要件要素” ，认为构成要件符合性是违法性的认识根据或凭证，二者是烟与火的关系， 使得贝林有关构成要件是无评价色彩的说法受到质疑。“麦耶尔是以文化规范 的概念为基础来考虑法规范的。法规范即是由国家确认的文化规范，因而所说的违法，无非是违反了这个意义上的法规范。既然如此，国家是怎样来确认文化规范的呢？那就是通过刑事立法，由刑罚法规规定的构成

7、要件，既是这种国家确认的表现。”再次，古典体系本身也存在缺陷，它不能解释与违法性无关的构成要件行为，为什么能够成为违法判断的对象。由于古典体系存在严重缺陷， 新古典体系应运而生。 新古典体系立足于社会行为论，在保留古典体系基本框架的基础上，认为构成要件中不但含有主观不法要素，而且还包括规范要素， 构成要件不再是对外界事件的价值自由的描述，而是立法者对该犯罪类型特有行为的不法内容的特征进行概括的辅助手段。“在构成要件该当性的范畴，新古典体系认为，构成要件的解释必须做价值上的补充，因而承认规范的构成要件要素。依照新古典体系， 构成要件不完全是客观的， 不法的意图，应属于构成要件的一部分。”在新古典

8、体系中，所谓的构成要件的主观要素，便是目的等。这样，目的脱离责任的窠臼，成为构成要件主观要素。从责任目的到构成要件目的的转变，是新古典犯罪论最大的贡献。二、目的论体系中的目的与故意在目的论体系中，构成要件的主观要素不再限于不法意图，还包含故意。 “客观行为的构成， 对于古典体系来说， 详细阐明了行为构成的内容，对于新古典体系的草案来说， 仅仅补充了主观性的行为构成因素，对目的性主义则是补充了故意。”(11) 目的论体系以威尔泽尔提出的目的行为论为基础，认为人的行为是实现一定目的的活动。 行为的目的性表现在， 人以因果关系的认识为基础，在一定的范围内预见自己的活动可能产生一定的结果，于是行为人设

9、立各种各样的目的，选择达到目的的手段， 朝着这些目的有计划地进行活动。由于人能够实施有目的的行为， 故可以用刑罚方法禁止或命令人的目的活动。于是，目的性是构成行为的核心要素。 (12) 从目的行为论出发， 目的论者对构成要件的看法较以往有了改变。“构成要件该当的判断，是要处理行为是否符合法条的叙述，怎么能忽略行为的意向？所以， 故意应该属于构成要件的范畴， 是主观构成要件的核心。 ”(13) 在目的论体系中，故意成为构成要件主观要素的核心。既然故意是构成要件的主观要素，其与目的是何关系呢？德、 日等大陆法系刑法理论一般认为， 故意是一般的主观构成要件要素，目的等是特殊的主观构成要件要素。 如有

10、德国学者认为， 在故意犯罪的情况下， 故意是个人行为不法的核心，是一般的主观构成要件要素。 特殊的主观构成要件要素同样是个人的行为不法的组成部分， 进一步表明行为人的行为意志特征，常被增加进故意之中去， 具有如同故意一样的目的性结构， 且涉及被保护的法益、 行为客体和侵害行为的方式和方法。(14) 日本学者大谷实也认为， 构成要件的一般主观要素是所有的构成要件都必不可少的， 包括现行法上的故意和过失。 构成要件的特殊主观要素即故意、过失之外的、被类型化为构成要件要素的内心态度，包括目的犯和表现犯。(15) 目的行为论还将故意一般化，纳入所有构成要件中。“然而，目的性行为论将主观不法要素一般化，

11、 认为主观不法要素不只存在于目的犯或未遂犯而是在所有构成要件中都存在 , ”(16) 这样做的后果， 极大地强化了故意在犯罪论体系性中的地位， 导致目的处于配角地位。 故意与目的关系， 是一般与一般中的特殊关系。故意在构成要件中的支配地位， 使得目的论体系走向了与古典体系对立的方向，与阶层的犯罪论体系产生冲突：首先，造成不法的主观化与罪责的非主观化。根据目的论体系， 故意是主观构成要件的核心，揭示了行为人的行为在社会上具有显著缺陷， 在这种情况下， 不法进一步主观化， 而罪责则逐渐地非主观化。“故意，虽然在古典体系和新古典体系中被理解为罪责形式，并且人们在理解不法意识时也把它作为必要的构成部分

12、，但是，在一个归结为因果控制的形式中，就已经作为行为构成的构成部分表现出来了。这就意味着不法被进一步地主观化了，相反，对于罪责来说，却意味着逐渐地非主观化和规范化(Entsubjektivierung und Normativierung)。”(17) 其次，抹杀了罪责与不法的界限。在目的论体系中，故意并非责任标志，只是与责任关联，是责任评价的对象。责任是价值判断的结果，而非其对象。在违法性上，价值判断的违法性与其对象是有区别的， 在责任的判断上， 也应该将价值判断的责任与对象加以明确区分。这样，故意被理解为不法的主观化后， 进一步导致了实体不法概念的变化，构成要件的主观要素被更多地赋予“个人

13、的不法要素” 的概念形式。 对于人的不法概念而言， 仅行为非价具有重要意义， 而破坏法益的结果被视为客观的可罚性的条件，不法的内容被严重削减。 行为的构成要件适当性， 取决于行为人必须的注意和预见个人的能力。 因此，不法和罪责的区分在该领域就不复存在了。(18)再次，目的行为论及目的论体系， 很难解释过失犯和不作为犯。 站在目的论立场，当行为人故意犯罪时， 其行为指向的犯罪的目的性并无疑义，行为在目的支配下的倾向很明显。但是，在过失犯罪的场合， 由于行为人并不期待犯罪结果的实现，谓之行为具有目的性说不过去。 另外，不作为缺乏像作为那样的积极行动和对目标的针对性，以目的行为论来评价就不应该当作行

14、为。目的论体系最大的贡献， 是将故意转移到主观性的行为构成中。目的论体系之后，故意作为构成要件的主观要素被学者们广泛认可。在当代德国占主导地位的新古典暨目的论综合体系， 虽然“拒绝把目的性行为理论当作行为理论，但是，接受了其中最重要的体系性结论：把故意转移到主观性的行为构成之中”。(19)当然，目的论体系赋予故意核心地位并予以一般化，过于偏执，认同者甚寡。三、新古典暨目的论综合体系与主观超过要素新古典暨目的论综合体系认为，用纯粹的目的性解释行为， 并不可取。 行为是在人的意识支配下的具有社会意义的举动，应将行为纳入到交往中， 在其所允许的危险的范围内考察其合理性，而不应将行为与结果简单地联系起

15、来，不被允许的危险应当与引起结果的人和事件分离开来。“不是所有目的的或者已经预见的或者可能预见的行为经过都要作为其态度决定或者其意义表达而归咎于一个人。只有当人的行为被理解为达于结果的过程中的主要的、不只是非偶然的条件时，才会发生一种归咎。 在其理论中确定了这种客观的联系，是社会的行为的概念的提倡者的功绩。” (20) 例如，租马的人给游客提供马匹游览，有游客被马匹踢伤。如果该马匹符合通常的骑坐安全标准，只是由于游客不当的行为造成马匹伤人，租马人就不会有“伤害”行为，与主观方面也不相干。因为，从社会的相当角度看， 马匹符合通常的骑坐安全标准，不存在一般危险， 在某些情况下有危险是被允许的， 应

16、当与因租马引发伤害结果的租马人以及伤害事件分开。由此可见，目的论体系中关于构成要件故意的目的性理解，确实不妥当。 在新古典暨目的论综合体系中， 构成要件的行为并非单纯的目的类型，而是具有社会意义的人格化态度的现实化。 “故意在刑法中不同于目的性，即不同于有意识地指向目标的故意，故意也是对行为结果的认识，这种认识虽然没有被作为目标来控制，但是，没有这种认识就不会像世界所显示的那样在行为的实行中具有目标。”(21)新古典暨目的论综合体系所主张的目的行为与社会行为的综合体，类似于日本学者团藤重光提出的人格行为。 人格行为论认为， “行为是在人格与环境的相互作用中，依据行为人的主体的人格态度相结合，并将主体的人格现实化； 人的身体动静，只有与其主体的人格态度相结合，并能认为是其人格的主体的现实化时，才能认为是行为” (22) 。人格行为论承认行为中的客观因素，认为行为人的人格性本身就具有客观性， 人格化的行为当然不可能由纯粹的主体性决定。“人格性说明是一种客观的 (不可处分的 ) 说明；没有客观性， 就排除了把自己理解为人格体，也就是说，排除了主体