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1、4 个论点 分别找论证论证 下结论新保险法的不足之处及完善建议摘要：新保险法有利于保护消费者合法权益和促进保险公司合规经营，笔者着重分析了免责条款的告知形式不够严谨、退保的规定模糊不清、未限定保险投资的管理模式和风险投资比例、对保险业务分类标准与企业会计准则不一致、保险公估人被边缘化等不足之处，并提出相应完善建议。关键词：新保险法；免责条款；现金价值；保险公估人1995 年，我国保险法诞生，2002 年为满足入世需要，对其进行了第一次修改，自2003 年 1 月 1 日起实施。近几年，保险业发展迅速，现行保险法中的一些规定已不适应业务发展和监管需要。为此，2004 年 10 月，保监会启动了保
2、险法的再次修改工作。2009 年 2 月 28 日，十一届全国人大常委会第七次会议表决通过第二次修改后的中华人民共和国保险法 （本文简称“新保险法 ”） ，自 2009 年 10 月 1 日起施行。一、新保险法的主要突破新保险法在保护消费者权益和保险监管方面进行了完善，解决了“霸王条款”、保险资金运用渠道过窄、监管手段不充分、保护主义过重等问题，也对保险公司的风险管理及合规经营提出更高要求，有助于规范保险业经营，提升保险社会形象。（一）保护投保方合法权益对投保方合法权益的保护是新保险法的亮点，对合同生效、免责条款、理赔时限的修改、新增的对保险公司偿付能力监管的规定都是这方面的体现。1.对“真空
3、期”遇到的难题加以规范投保人填单交费之后到保险公司同意承保之前存在一个时间差，这期间内被保险人发生的风险应由谁承担？投保方往往认为已缴纳保费就应获得保障，而保险公司却以合同未生效为由拒赔，极易引发纠纷。新保险法第 13 条规定：“依法成里的保险合同，自成立时生效。当事人双方可以对保险合同的效力约定附条件或者附期限” ，对这段“真空期”遇到的问题加以规范，保护了投保方的合法权益。2.新增不可抗辩条款新保险法第 16 条规定“自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过两年的，保险人不得解除合同” ，即保户如果未如实告知，保险公司在两年内发现有效；超过两年，便不能再以
4、不实告知为由拒赔。保险公司滥用合同解除权的局面将得以改变，会督促其建立严格、准确的核保制度。3.强化保险人对免责条款的说明义务保险合同专业性、技术性强，许多条款普通公众难以理解，再加上有些保险销售人员急于达成业务，对免责条款避而不谈，事后难免产生纠纷。新保险法第 17 条要求免责条款不仅要在合同中做出足以引起投保人注意的提示，还要对其明确说明。 “明确说明”义务远大于“说明”义务的力度，提高了对保险公司的要求。4.有望平息“投保容易理赔难”的抱怨新保险法第 22、24 条规定“投保方提出索赔时，保险公司应将理赔资料一次性通知对方，达成协议 10 内赔付；材料齐全后，要及时做出核定；情形复杂的，
5、应在 30天内做出核定，并将核定结果书面通知对方；不属于保险责任的，应当自做出核定之日起 3 天内，发出拒赔通知书并说明理由” ，这一规定从法律层面规范了保险人的理赔程度和时限，对理赔工作提出更高要求，可减少投保方索赔的麻烦，有效避免理赔的拖沓。（二）从公司治理角度加强对保险公司的监管的行政规章，提升到法律高度，在市场经营主体、保险保障基金、偿付能力、关联交易等方面进行了补充完善。1.细化市场经营主体进入资质新保险法对股东、高管人员的资质、资本金进行严格要求，要求所有资本必须是实缴货币资本，并严格了高管人员资格条件，强化保险公司、中介机构和监管部门工作人员的责任。2.规范保险保障基金管理原来的
6、保险法没有明确保险保障基金如何提取和缴纳、如何统筹使用，新保险法对其进行了详细规定。3.加强偿付能力不足是保险公司面临的最大风险，为加强偿付能力监管，新保险法第 101 条用“认可资产”替代“实际资产” ，用“认可负债”替代“实际负债”，并规定认可资产减去认可负债不得低于监管机构规定的数额。根据实际基本于法定资本的比例采取分类监管，将偿付能力不足的公司作为重点监管对象，并采取限制业务范围、限制增设分支机构、限制商业性广告等十大处罚措施。4.限制关联交易股东通过关联交易危害保险公司的情况早有发生（新华人寿原董事长关国亮任职八年间，通过关联交易挪用资金 130 亿元） 。新保险法第 152 条规定
7、保险公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高管人员不得利用关联交易损害保险公司利益，防止保险公司将自有资金和外来资金，通过关联交易又转移和投资回大股东身上，这对于保险公司的内部控制具有重大意义。（三）拓宽了保险投资渠道销售和投资是保险业发展的两个轮子，保险基金在保值的同时亦需要增值，以降保险价格，提高市场竞争力。原来的保险法规定保险资金只限于银行存款、买卖政府债券、金融债券，运用范围狭窄，限制了投资收益。新保险法放宽投资规则，在原来的基础上新增了买卖股票、证券投资投资基金等有价证券，投资不动产和国务院规定的其他形式。保险投资渠道的拓宽，有利于投资收益率的提高，也有利于社会资金的优化组合。（四
8、）取消了“境内优先分保”的规定旧保险法规定保险公司需要办理再保险分出业务，应优先向境内分保，新保险法取消了“境内优先分保”的规定。在再保险领域，外国保险公司获得了和国内保险公司同等的待遇，有利于我国保险公司独立性的提高和风险的分散。（五）加强了对保险会计的规范“境内优先分保”的规定第 70 条规定在中国设立保险公司时，必须向监管部门提交营业执照和经注册会计师审计的上一年度财务报告；为达到监管目的和管理效果，新法第 87 条规定保险公司应当按监管部分规定妥善保管业务经营活动的完整帐簿、原始凭证；为保证保险公司提交的财务报告客观准确，第 88 条指出保险公司聘请或者解聘会计师事务所，应向监管机构报
9、告，对解聘会计师事务所的行为，应说明理由；第110 条规定保险公司应当按监管机构规定，真实、准确、完整地披露财务报告。二、新保险法的缺陷新法对于规范保险公司经营具有重大意义，但关于免责条款的说明形式、风险投资的比例、退保金的构成、公估人的法律地位等问题任含糊不清：（一）免责条款的提示形式有待规范对免责条款的理解以及保险人是否进行了提示是产生保险纠纷的重要原因。笔者认为口头形式不可行（此前销售人员的口头说明被保险公司作为明确说明的一种方式，但举证相当困难） ，因为口头说明举证困难，给保险代理人乱向客户承诺埋下了隐患，除非用录音录下来，以作为纠纷发生时判定责任方的证据。（二）缺乏对航意险等简易人身
10、险的规定新保险法第 43 条规定保单需经被保险人书面认可，否则无效。而航意险一般无需要、被保险人签字。而且乘客在机场自行购买并不知情，而一旦发生航空意外事故，被保险人及保险凭证往往同时灭失，投保方权益难以得到保障。（三）关于退保的规定模糊不清原来的保险法第 69 条规定“投保人交足两年保费的，保险人退还保单现金的价值。未交足二年保费的，在扣除手续费后，退还保费” 。新保险法第 47 条规定，不管投保多久，只要退保就按规定退还相应的现金价值，但在具体规定方面含糊其辞：1.未明确构成退保的情形新保险法未明确什么情况下构成退保，未解释因保险公司过失造成的退保该如何处理，消费者权益保护法和相关法规也未
11、对退保细则做出解释。2.未界定“现金价值”的含义新保险法取消了“手续费”的概念（原来的保险法中没有对“手续费”进行界定，实务中对“手续费”的构成存在较大争议）而全部使用“现金价值” ，但未界定现金价值的概念。客户往往难以理解现金价值的含义，以为是保险精算的黑匣子，退保时难免产生纠纷。（四）未规定投资模式和风险投资比例新保险法未对保险资金运用和管理模式进行科学合理的制度安排。也未详细规定投资不动产的方式、比例和规模。在发达国家，保险公司投资不动产的比例至多在5%10%。曾经很多保险资金炒海南房地产，造成巨大呆坏账（五）保险业务分类标准与企业会计准则相矛盾新保险法仅简单地将保险业务划分为财产保险和
12、人身保险两大类，笔者认为不够精确，与企业会计准则第 25 号-原保险合同对保险合同的分类相矛盾，而后者对原保险业务的分类更与国际接轨。 企业会计准则第 25 号-原保险合同按在合同延长期内保险公司是否承担赔付保险金的责任，将原保险合同分为寿险、新型寿险和长期健康保险；非寿险包括财产保险、意外伤害保险和短期健康保险。（六）保险公估人被边缘化1.保险公估人的含义保险公估人是指受保险当事人委托并收取一定费用，专门从事保险评估、勘验、估损以及理算等业务，并出具公估报告的保险中介机构。它与保险经纪人、保险代理人一起构成了保险中介市场的“三大支柱” 。保险公估人的主要职能是定损，使保险人在理赔方面难以解决
13、的技术性、专业性问题迎刃而解，以减少理赔矛盾。2.保险公估人缺少法律地位（1） “可以”两字削减了保险公估人的地位原来的保险法第 123 条规定“保险人和被保险人可以聘请依法设立的独立的评估机构或者具有法定资格的专家，对保险事故进行评估和鉴定” ，但是并未出现“保险公估人”的字眼。新保险法第 129 条规定“保险活动当事人可以委托保险公估机构等依法设立的独立评估机构或者具有相关专业知识的人员，对保险事故进行评估和鉴定” 。可见，新保险法间接体现了保险公估人的作用和法律地位，但将保险公估人与其他普通鉴定结构和个体专家混同。并且， “可以”二字，意味着委托公估人不是必须事件，给保险公司过大的自主决
14、定权，也把保险公司的地位消减了很多。 （2）未赋予保险公估报告以法律效力新保险法未赋予保险公估人出具的评估报告以法律效力，导致保险人可以按照公估报告理赔，也可以只将其作为参考（在诉讼活动中有 90%的保险公估结论被否定） ，使得公估人的作用可有可无。大多数国家的保险法对于保险公估人的法律地位给予了肯定，明确规定非寿险公司应当聘用理赔公估人对保险事故的损失额及保险金进行公估。可见，在保险公估人方面，新法与原法相比，未取得实质性突破。三、完善新保险法的建议（一）规范免责条款告知义务建议取消“口头说明”形式，明确为“书面形式”或“录音形式” 。采用“书面形式”或“录音形式” ，不仅可以规范保险业务办
15、理的程序，也有利于保险纠纷发生时双方的举证及法院采证。具体来说，规定保险人在订立保险合同时，必须将免责条款以通俗易懂、书面的形式记录下来，也可以采用录音录像方式进行，用音像制品方式固定下来，作为特殊说明附加在保单后，并且要双方签字，为解决纠纷提供证据。（二）明确“简易保险”的法律性质航意险、公路旅客意外伤害保险等小额保险缺乏相关的法律依据，应在保险法中明确“简易保险”的法律性质、范围等，并将其纳入相关法规，（三）完善关于退保的规定1.明确由保险公司过错造成的退保处理退保是由保险公司的工作失误导致的，保险公司应承担责任，对于消费者提出的全额退保请求，应予以支持。因此，应尽快出台新保险法的实施细则
16、，细化退保情形和退还标准。2.明确现金价值的含义现金价值也称解约退还金，是指带有储蓄性质的人身保险在解约或退保时，保险公司可以退还的金额。在寿险当中，由于交费期长，被保险人面临的风险随年龄的增加而增大，保险费率也随之上升，使投保人难以承受。为此，保险公司往往采用“均衡保费”的办法，将投保人需要交纳的全部保费在整个交费期内均摊。被保险人年轻时，死亡率低，交纳的均衡保费比实际需要的多；年老时，死亡率高，均衡保费不足应对当时的风险，不足部分由年轻时多交的保费予以弥补。多交的保费连同产生的利息即保单的现金价值。建议保险法第 32 条和 37 条界定现金价值的概念，并在保险合同中附上现金价值表或退保的计算方法。（四）明确资金运用模式和风险投资比例1.明确保险投资的模式保险公司的资金运用体制主要有三种：内设投资部模式、保险资产管理公司模式及委托模式。以前，我国采用最多的是第一种形式，现在大量保险公司开设了保险资产管理公司。
