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1、商品房预售的司法实践,广东格林律师事务所谭卿朝律师 2013.12.31,讲 座 提 纲,第一部分 商品房预售制度概述 一、商品房预售制度 二、商品房预售的发展历程 三、大陆和香港地区的对比 四、广州地区的商品房预售 第二部分 商品房预售的法律法规 一、法律、行政法规、地方性法规、部门规章 二、司法解释和指导意见 第三部分 商品房预售的司法实践 一、商品房预售的司法实践（全国） 二、商品房预售的司法实践（广东） 三、商品房预售的司法实践（广州）,第一部分 商品房预售制度概述,一、商品房预售制度 商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人预先支付定金或房款的行为。法
2、律定义：商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。【 附：商品房销售管理办法（建设部令88号，2001年3月颁布）第三条 商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。】,二、商品房预售的发展历程 （一）四方街卖“楼花” 商品房预售制度起源于香港的卖“楼花”，创始人是霍英东。 香港楼宇原来都是建好后以幢为单位销售的。1953年
3、，霍英东对其在油麻地四方街开发的新楼“东安大楼”进行分层出售，该销售方式好像“切月饼”一样把楼宇契约切开，即“分契”，然后把楼宇分层出售。此后，香港人将正在兴建但尚未建成的楼宇称作“楼花”，就像是树果正处开花阶段，尚未结果，人们先买花，以后再取“果”。 （二）霍英东创造神话 “卖楼花”是香港地产行业经营手法的一次革命性的突破。对于买家而言，此方法减轻了他们一次过支付所有楼款的压力，使得许许多多的市民也能介入房地产买卖市场。对于发展商霍英东而言，“卖楼花”加速了楼宇的销售，加快资金回收；且收足买楼者预付的订金后才动工兴建楼宇，也使霍英东避免投资风险，万无一失。,由于创出“卖楼花”和印发“楼盘说明
4、书”两个新招，短短一年多时间里，霍英东就在四方街地盘建起100多栋、共600多层、折合约50多万平方英尺的楼宇，蔚为壮观。四方街一带，也因此成为香港最早、最大的屋村之一。而霍英东也因此财富剧增，成为地产界的新贵。 随后的一年时间里，霍英东又建设了立信大厦、香槟大厦，而且都是一销而空，在香港地产发展史上创下了一个神话。 附：“楼盘说明书”制度 即通过售楼说明书详尽介绍楼盘情况，包括地势环境、建筑材料、分层价格、订购方法、交楼日期等重要信息。 霍英东将装订成册的楼盘说明书派发给买家，让买家对楼盘的基本情况有一个详尽的了解。楼盘说明书从内容到编排方法，与现在流行的装帧精美的楼宇宣传广告画册并无两样。
5、“楼盘说明书”一推出，广受市民的欢迎，对促销楼宇的效果也十分明显，其他地产商们也都纷纷效仿，并逐渐成为地产商推销楼宇的必用手法。,卖“楼花”在大陆的实践早在1989年，霍英东就曾经以卖“楼花”的方式，解决广州白天鹅宾馆员工的住房问题。而中国内地第一个卖“楼花”的楼盘也诞生在广州，为台湾省商人仇福宪开发的广州世界贸易中心大厦，也是当时卖“楼花”首个成功个案。大陆借鉴香港房地产开发经验，引入了商品房预售制度，并通过1994年颁布的中华人民共和国城市房地产管理法确立此制度。同年，建设部颁布城市商品房预售管理办法（建设部第40号令）对商品房预售条件作出了明确规定，并于2001年及2004年进行了两次修
6、订。上世纪90年代初开发商只要有图纸就可以开盘预售，由此产生了一系列烂尾楼和携款潜逃问题；后又改成打完地基才可预售，问题仍然不断；最后更严格的条件多层建筑必须封顶，高层建筑必须建到三分之二才可预售。由于自身存在的一些缺陷以及管理机制的问题，目前预售制度遭遇到了前所未有的质疑和指责。 附：广州开发区规划国土信息网 1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书； 2、持有建设工程规划许可证； 3、预售商品房七层以下的要封顶，七层以上的结构要建至总层数的三分之二层。,三、中国大陆与香港地区的商品房预售制度比较 1、预售许可形式： 楼花预售同意书（香港） 商品房预售许可证（大陆） 2、预售许可批
7、准主体： 地政总署（香港） 房屋管理局（大陆） 3、预售许可条件： （1）楼宇施工进度要求： 所有平整及地基工程已经完成,建筑事务监督已同意发展商开展上盖建筑工程。（香港） 按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期。（大陆） （2）证明文件要求：,认可人士已就下列各项提交证明书:a.楼盘建筑费用总额;b.已动用的金额;c.费用余额及预计落成日期等; 提交承按银行发出的证明书,说明已提取的及尚可提取的建筑按揭金额,后者必须足以应付由认可人士证明的所需建筑费用余额。另一做法是提交银行就建筑费用余额发出的保证书。（香港） 已交付全部土
8、地使用权出让金,取得土地使用权证书;持有建设工程规划许可证和施工许可证;除以上条件外,开发商申请预售许可时还需提供企业的营业执照和资质证书;土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证、工程施工合同及关于施工进度的说明、商品房预售方案等。（大陆） 4、预售款监控： 律师和建筑师的作用很大。代收楼款的律师事务所必须以监管人的身份收取楼款，并将楼款全部划入监管帐户，律师事务所必须按照规定严格监管该等楼款，该等楼款只可用于项目的开发建设以及偿还在建工程抵押贷款，不得挪作他用。负责监管楼款的律师，其责任是按照建筑师的证明，向开发商发放楼款。在没有建筑师出具证明的情况下或不按照建筑师出具的证明发放楼款均
9、是严重违法。（香港）,律师和建筑师的作用不大。基本上靠政府主管部门-房屋管理局对预售款进行监控。要求购房者将有关预售款支付到指定的监控账号。目前我国各地执行法律不统一，各地差异比较大。相比而言，广州地区的监控比较完善。（大陆） 香港模式是房地产开发企业统揽土地交易、融资、规划、施工、租售、物业管理等全部环节，整个开发活动由一家独立的公司完成。从香港几家上市房地产开发企业的年报来看，房地产开发企业从银行等渠道获取的借款占到了整个开发资金的40%左右，而其它的资金主要是自有资金、楼花预售款及其它途径的融资。在这种开发模式下，房地产开发企业可以说是房地产投资的唯一主体，既承担巨大风险，也拥有独享丰厚
10、利润的合法权利。这种在房地产开发投资领域的垄断地位，决定了房地产开发企业在开发过程中拥有绝对的领导权，尽管也有建筑师、房地产经纪等专业人士参与，但他们在整个过程中是服务于房地产开发企业，其关系更多的是一种间接的雇佣关系，而非合作关系。,商品房预售的潜在风险1、挪用资金。一旦开发商将预售款挪作他用，例如滚动式开发，则在建工程很有可能烂尾。 2、资金链断裂。一旦开发商流动资金太少或宏观调控加严，资金链断裂，则在建工程烂尾，购房者投入的预售款也无法收回。 3、携款潜逃。一旦开发商携款潜逃，则在建工程烂尾，购房者损失惨重。 （广州目前对预售款进行监控，但常常有开发商违规操作） 2、广州地区的预售款监管
11、 广州市国土房管局发布关于进一步加强房地产市场管理的通知中明确了有关规范商品房预售行为、预售款监管、公建配套、交易登记、中介服务、房地产租赁、房地产估价和市场监督检查等八大方面28条市场监管措施。,1、开发商必须在每年11月30日前向国土房管部门申报下一年度的商品房销售计划，在申报预售证前1个月申报项目概况。任何开发商在领取商品房预售许可证之前不得发布商品房预售广告，需要发布其他与房地产开发项目有关的广告的，其内容必须真实。否则，有关部门将责成房地产开发企业自行在相关媒体进行更正。同时，开发商申请核发商品房预售许可证时，必须如实准确填报项目概况及楼盘表。市国土房管局表示，如果隐瞒房屋抵押、回迁
12、等情况的，对正在申请核发商品房预售许可证的，将根据有关规定不予许可；对已核发预售许可证的，将撤销该许可证。另外，对不符合规划部门规划控制性套型结构要求的项目，不核发预售证。,2、针对内部认购等违规现象，此次市国土房管局明确规定，未领取预售证的商品房，任何企业或个人不得以任何形式收取房款和销售，否则将被责令限期整改，并向社会公布有关情况；对拒不整改或不按规定整改的，将依法进行处理，并将该企业或个人的违规情况告知相关主管部门，这些部门将对其停办有关行政业务。同时，严禁“炒卖楼花”，否则将被责令限期整改。 3、开发商在申请预售证时就要明确该楼盘项目拟向社会公开销售的时间、销售方式及每个单元的拟售价格
13、，取得预售证后，必须在10日内全部公开销售。市国土房管局特别强调，广州市房屋管理系统(“阳光家缘”)中显示的可售单元，开发商不得拒售，否则将被责令限期整改。4、必须向购房者明示所有在售单元的价目表，严禁发布不实价格。有最高限价的，必须按土地使用权出让合同约定在限价内销售。否则，这些楼盘将被责令限期整改并停止销售。同时，市国土房管局要求，开发商必须在销售现场配置电脑，供购房人查阅楼盘详细资料。,5、广州市国土房管局首次将公建配套纳入监管。首先，开发商申请核发楼盘预售证时，必须确定公建配套施工进度和竣工交付时间，审批部门将现场勘察有关楼房工程建设进度。开发商领取预售证后，还必须每季度最后一个月月底
14、前向市国土房管局提供在建工程(包括公建配套)建设进度情况以及现场照片，市国土房管局结合实际每季度现场抽检12次，并将抽检结果在“阳光家缘”网上公布。 6、楼盘申请取消预售款监控账户时，必须已经缴清土地出让金、属于开发商缴交的专项维修资金和相关税费、完成规划验收和确权，对于分期开发的项目，其最后一期必须完成出让合同或国土证用地范围内规划要求的全部公建配套建设。市国土房管局明确，“未缴清土地出让金和相关税费的，在监控账户中扣缴；未完成公建配套建设的，不能取消监控账户，要存留相应建设资金”。 而且商品房预售或者销售后，开发商不得随意调整、修改修建性详细规划或者变更规划许可。而已经在“阳光家缘”上建立
15、楼盘明细表、网上公开销售的，楼盘明细表不再变更。,7、中介不得代理内部认购，中介及估价建立诚信档案，除了商品房预售受监管之外，此次通知还就交易登记、中介、估价等作出一系列规定。针对部分楼盘因开发商拖欠税费等拿不到房产证的情况，通知要求，开发商必须按法规及时申请确认产权，更不能挪用购房业主委托其缴交的契税。要求中介人员不得隐瞒代理房屋的权属情况等，中介机构也不得为手续不全、不具备合法销售条件的商品房代理，不得为开发商进行内部认购、预订代理，并且不得收取佣金以外的其他费用。一旦违规，这些中介将被查处，并记录在诚信档案中，向社会公布，在年度检查中扣分。8、房屋租赁方面，租赁双方要在租赁合同签订变更之
16、日起3日内，向当地的出租屋管理服务中心办理房屋租赁登记备案手续；并且承租人不能擅自改变房屋规划用途或违建。9、房地产估价行为目前已有多个相关部门规章或文件等规定进行约束，为此通知特别提及房地产抵押登记问题，若抵押价值由双方协议定价的，抵押权人要想房地产交易登记中心提供书面协议，由估价机构评估的，要提供估价报价；同时有关部门定期抽检抵押估价报告，对高估、低估等禁止行为的估价机构和估价师依法查处，并记入其信任档案，向社会公示。,商品房预售的存废之争2005年8月15日，中国人民银行发布2004中国房地产金融报告，建议决策部门考虑取消房地产预售制度。这份报告在市场上引起了各方的关注和争论。 2010年5月，广州市规划局政策法规和监督检查处负责人说：“广州取消预售制的时机已经成熟。”广州市国土房管局主管预售制度的相关部门负责人表示，市规划部门尚未正式与房管局就商品房预售制度取消进行沟通。该负责人认为，从目前广州楼市情况来看，暂时不适宜取消预售制度。,第二部分 我国商品房预售的法律法规和政策,
