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1、如何规避合同风险,合同管理,立 项,商业模式,谈 判,签 约,履 行,合同文本,履行变化,合同风险四大来源,交易对象,可行性论证,资质管理,合同评审,履行管理,组织分工,【公司领导把关事项】公司领导，一般不负责合同实体问题审核，只进行总体把关。 主要从公司管理的角度审核是否存在重大、明显的程序性问题，对业务部门提出的问题、其他环节遗漏的问题进行确认，并从全局出发，综合考虑合同的风险及收益，对合同签订进行最后的决策把关。,【部门领导把关事项】对业务承办人的意见进行核实确认，并且对项目总体可行性、明显重大的程序性问题及重要条款遗漏问题进行审核把关。,【基层管理人员把关事项】基层管理人员，包括业务承
2、办人、合同管理员及法务人员，应分别审核合同的下设事项并承担相应的审核责任：,1.承办人负责对合同的主体、合同项目内容、前置性审批文件、背景资料、合同文本、合同审批表内容以及其他相关事项的真实性、准确性、完整性、合规性进行审核； 2.合同管理员及法务人员对合同文本及相关附件资料的合法性、合规性进行实质审核，并对主办人遗漏的部分进行补充审核。,基层管理人员的合同管理职责,合同审核,一、如何规避合同主体的“风险”,1、合同主体之“确认”（1）确认1：组织形式在合同当中通常会遇到以下几种主体： 自然人自然人在中国没有破产制度，在国外有破产制度。 公司 股东的责任“有限”，以其出资额为限承担责任。合伙企
3、业合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任。 个人独资企业：是指出个人出资成立的公司，责任、风险都是个人承担。思考：个人独资企业与一人公司有何区别？,（2）确认2：责任能力 母公司与子公司母公司与子公司二者在法律上是独立的，母公司不需要为子公司偿还债务。 总公司与分公司及企业内设机构持有营业执照的分公司等企业法人分支机构，以自己的名义对外签订的合同应认定有效。其他内设机构不具备签订合同的主体资格。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。,（3）确认3：经营资质 外资企业的行业准入在我们国家的法律框架下，有一些行业是
4、不允许外资企业进入的，比如宣纸的制造和开发、赌博业等。 禁止经营比如军火制造等。 特许经营比如建筑行业有建筑资质，连锁行业有连锁特许等。所以，要看清楚企业的经营资质，有效判断合同的法律效力。,TIPS:查询交易主体是否为适格主体：1、 ：http:/zhixing、court、gov、cn/search/2、 ： http:/media、chinasafety、gov、cn:8090/zhengfu3/aqxkzcx、jsp3、 ：http:/www、nacao、org、cn/4、 ：http:/gsxt、saic、gov、cn/,2、尽职调查“耳听为虚，眼见为实”，如果是稍微正式些的商业合作
5、，需要到对方的所在地去做基本的实际调查。（1）尽职调查人员 企业高级管理人员 部门主管 专业技术人员 法律人士 财务人员,（2）尽职调查内容 营业执照审查（1）根据国家工商总局规定，截止2015年3月1日 ，企业必须完成更换新版营业执照，审查营业执照时注意；（2）年检：连续3年不提交年度报告的，营业执照会被吊销，并在新建的全国企业信息信用平台上公布，注意查询企业经营状态。（3）尽职调查时应看副本。 注册资本 注册资本的多少和公司的偿债能力没有任何关系，企业的偿债能力依据财务报表、现金流、每年的净利润、净利润占主营业务的比重来确定。 资产评估报告千万不要认为评估报告都是真实的，一定要有效地去鉴别
6、。, 外来的和尚会念经？不要被对方国际性的面纱所遮掩，注册公司在很多地方是轻而易举的事情。不要认为他的资金实力会比较雄厚。所以，一定要有个最基本的认识和理解，即外来的和尚未必会念经。 行业准入和业务资质有资质限制的行业，一定要充分考察交易主体的行业准入和业务资质。可将对方的业务资质证书等拿到政府主管部门审核、复核。,所有的担保都必须采用书面的形式确定（除留置）。 1、在主合同中订立担保条款； 2、在主合同之外单独订立书面的担保合同； 3、担保人向债权人发出具有担保性质的信函、传真，债权人接受的； 4、担保人在主合同中以担保人身份签字。,利用担保降低风险,担保作用：1、债务人失去第一还款能力或缺
7、乏还款意愿时，通过处置担保物或要求担保人承担担保责任，以实现担保债权，此时担保财产变成直接的还款来源。2、担保措施对债务人、担保人具有法律性的提示、督促、警示作用，有人愿意为之提供担保，“人品”还不错。 担保的选择：1、五种担保方式，可单独适用，可组合使用。2、担保物应选择流动性强、易保管变现、难损耗能控制、无法律纠纷的担保物。3、担保人主体资格合法：机关单位、公益事业单位和社会团体不得作为保证人、法人分支机构未经法人授权不得为保证人。法人提供担保需出具股东会或董事会决议。,二、如何规避合同形式之“风险”,1、 法律规定承认口头等合同形式的效力，提倡书面形式。第10条：“当事人订立合同，有书面
8、形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”其他形式：“从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的”2、合同公证的效力公证具有效高的证明效力。已为有效公证文书所证明的事实，当事人无需举证，当事人有相反证据足以推翻的除外。公证不影响合同的成立或效力，除非约定以公证为合同生效的条件。,3、以传真方式订立合同的注意事项1)传真件亦具有与合同书原件一样的法律效力，但是传真件与复印件极为相似，难以辩认。2) 应在合同中注明：本合同以传真方式订立，传真件即为有效。3) 合同订立时，应当要求对方在二日内以特快专递方式发出加
9、盖合同章的合同文本。4、谨慎使用电子邮件订立合同合同法肯定了电子邮件（E-mail）作为书面形式的有效性；但是存在“交送”、“真实无变化”的证明困难。,5、邮寄方式订立合同注意事项 事例：A与B欲订立某设计合同，双方将有合同内容基本谈妥后，A制作了合同文本并加盖公章，寄给了B。但B又口头提出要求增加报酬，B不同意。三个月后，B又在合同上加盖了公章，寄给A要求履行合同。而A己与C订立并履行了设计合同。 A、B之间的设计合同是否成立？ B要求提高价款，对要约的实质性变更，为反要约。A不同意，合同不成立。 B未在合理期间内加盖印章，要约失效，合同不成立。 实务中，A之失误在哪里？应当在合同中设定生效
10、条件条款：B在将本合同盖章后寄回至 A时，本合同生效。 X年X月X日前，合同未寄回的，本合同作废。,6、实际履行（不签订或不及时签订合同）之风险,事例：甲公司购买乙公司生产之薄壁复合管（专利产品），购买量高达200万个，谈判颇具优势，以15元个谈定（市场价25元个）。双方约定订立书面合同，但终未订立。供至30万个时，乙公司以原材料涨价为由，要求提高价格。而甲公司已不可能更换产品。合同是否成立？若商定价格、数量不能证明，如何确定？ 风险： 1 甲公司难以证明“全部义务”，无法要求乙公司交付200万个。2 约定价格难以证明，合同又已成立，依本法规定，当依市场价格。,三、如何规避合同效力之“风险”,
11、合同无效或条款无效 第52条 有下列情形之一的，合同无效。 （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 法不禁止，即为自由，合同条款约定更尽可能全面。,常见合同无效情形 企业间资金拆借 联营合同保底条款 民间借贷利率超过同期银行利率的4倍 无资质、超越资质承揽工程，非法转包、违法分包 租赁合同，租期超过20年部分无效。 未取得商品房预售许可证而订立之预售合同 未经审批转让划拨土地 国有资产转让未经评估 法定招投标项目径行协议者 违章建筑买卖
12、、租赁,合同的效力范围合同只能约束合同当事人事例：乙承包甲的某作业项目，甲、乙合同上约定；“乙方承包工作范围内发生的，乙方及乙方工作人员的人身或财产损害由乙方自行承担。”次日，在承包工作范围内，甲所有的行吊上搁置物坠落砸伤乙方下属员工丙，并造成伤残。甲、乙之上述合同约定对丙不生效力 ，丙可依民法通则之有关特殊侵权之规定，有权要求甲承担赔偿责任； 事例：我司与乙订立合同，但乙的企业实力较弱。我司为保障自已利益，在合同中约定：我司对乙的权利，优先于乙的其他债权人受偿。该约定是否有效？甲乙的约定对乙的其他债权人不产生效力。,合同内容对一方显然不公平的条款是否有效？ 原则上有效，如符合下列条件，可在一
13、年内向人民法院申请变更或撤销。1、一方当事人在紧迫或者缺乏经验，一方利用此优势；2、订立合同时权利和义务严重不对等；但，有能力识别此种不平衡，而自愿接受的，不在此列，例如我们多数的运输合同条款。,合同无效或被撤销的法律后果,第58条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 有其外形（合同成立），无其实质（法律约束力） 自始无效，当然无效。1 无请求力 ：未履行的，无权要求履行2 无受领保持力：因合同取得的财产，应予返还，或折价补偿。3 无强制实现力+ 缔
14、约过失责任：因一方之过错造成对方的损失，应予赔偿。双方均有过错的，各自承担相应的责任。,签字与盖章的风险控制,第32条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 （摁手印，具有与签字或盖章同等的法律效力，但不能使用人名章。） 1、签字：有效的签字包括下列人的签字： 1）法人的法定代表人，非法人企业依法登记的负责人的签字。 2) 代理人签字，需同时取得对方加盖公章或合同章，或法定代表人签字的具有相应权限的授权委托书。 3）与合同履行有关的事项范围内，合同指定的合同执行人的签字。指定合同执行人合同履行过程中双方需要经常性接触的，可在合同中附加一条款，由甲方指定一联系人，
15、由此人负责传达甲方所有的指示和要求、提供所有的文件和资料、签收合同下全部的交易文件。如果此联系人因为工作的原因发生了变化，甲方有义务及时以书面的方式通知乙方。,2、盖章：合同事务中所指“盖章”，包括公章和合同专用章，二者无效力上的差异。除单纯的对账等财务事务外，财务专用章法律效力模糊; 企业法定代表人手章、私人印章的法律效力，现行法律对其尚无明确规定，仅加盖法定代表人人名章的资料不予接受。 带编号的合同专用章可到工商局查企业档案，对比合同专用章与档案中的是否一致，确定其法律效力。 3）把章盖好将章盖得尽可能清晰，超过一页的合同要加盖骑缝章。,四、如何规避履行合同的“风险”,签合同的目的是为了履行。企业在履行合同的环节，首先要防范前后脱节的风险，合同的谈判环节完美，签订环节谨慎，但执行人员对合同细节不了解，执行不到位，前面的工作就白做了，所以每次合同签完之后要有交接意识，采购、商务、财务、质检等有关部门质检间应积极、及时沟通，交接合同履行的关键内容等。合同的履行阶段的一般要求：1）严格按照合同的约定来的执行。2）及时的通知、告知、催告履行。3）对方发生违约时及时主张权利、行使抗辩权。4）必要时解除合同。5）保存证据。,
