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1、法律审核工作的有关问题与要求,前言,法律审核是公司业务审查的重要环节和组成部分。加强对各项业务的法律审查，是公司一级法人经营管理的需要，是防范风险的需要，更是为了完善和有效地实施各类项目方案的需要。当前，新业务法律审核主要是对项目方案及相关配套合同协议的审核。在审查中，我们始终坚持依法合规、独立审慎、揭示风险、维护利益的原则，提出法律审查意见。截止目前，总部法律事务部累计审查各类项目156个、各类合同1100余份，保证了公司重大事项决策的合法性，最大限度地维护和实现了公司的权益，有效地防范了法律风险。,p2,内容大纲,p3,一、新业务及相关合同的主要类型与特点二、新业务法律审核过程中发现的主要
2、问题三、新业务方案与合同审查的要点和方法,p4,一、主要类型与特点,从今年情况看，审查项目主要集中在房地产信托类财务投资、商业化收购、财务顾问及不良资产收购承诺等业务领域。上述项目的共同特点：一是合同主体多元化，多方主体共同参与一个项目的运作；二是多个交易行为、多重法律关系并存；三是主从合同配套，构成一个组合系列。基于以上特点，在新业务开展过程中，合同设计的难度增大，可能出现的疏漏和风险点也增多。,p5,一、主要类型与特点,主要的业务及配套合同类型： （一）房地产信托类财务投资业务及相关配套合同指公司通过资金信托计划，将投资资金交与受托人（信托公司），由受托人将受托资金发放给房地产开发企业的一
3、种投资业务。这是公司投资类主要业务，包括融资类信托及股权类信托等，主要配套合同有资金信托合同、担保合同、资金监管合同、股权回购合同等。,p6,一、主要类型与特点,（二）商业化收购业务及相关配套合同指公司根据市场原则收购不良资产，并对所收购的不良资产进行管理和处置，最终实现现金回收的业务。这是公司传统优势业务，当前在开展此类业务时，附加了债务重组、委托代理等业务产品，以增加收益率。因此，签订的合同种类既有债权收购合同，还有债务重组合同、委托代理合同等。,p7,一、主要类型与特点,（三）财务顾问及不良资产收购承诺业务及相关配套合同指公司为融资人提供融资增信服务，并与合作各方约定，在融资人不能完全履
4、约，即触发不良资产认定条件时提供远期收购服务的业务。这是公司开展中小企业金融服务，实现差异化竞争的创新型产品业务。目前主要产品有与商业银行合作的贷款类财务顾问及不良资产收购，与信托公司合作的信托类财务顾问及不良资产收购，以及中小企业集合票据收购承诺服务等。该项业务也需要一组配套合同完成，主要有财务顾问及不良资产收购合同、债务重组合同等，中小企业集合票据项目另有收购承诺函、担保合同、资金监管合同等。,二、主要问题,（一）合同未与方案衔接 （二）合同主体资格条件审查不到位 （三）合同标的约定不明确 （四）合同履行方式不合理 （五）合同部分条款操作上存在障碍 （六）对合同风险关注不够 （七）对合同完
5、整性考虑不全,p8,二、主要问题,（一）合同未与方案衔接方案与合同的关系：方案实质上是项目的说明书，是项目制作的意图和目的，合同是方案意图的契约化，是实现方案的手段和路径。在审核项目时，常有法律人员反映，在该项目运作过程中，法律人员仅参与了项目后期的合同制作，对项目情况了解不全面，有的也没有参与方案制作。因此，客观地说，一个项目的运作是系统工程，涉及到上下内外、多个环节，参与的人员多，信息不对称，是造成合同未与方案衔接的客观原因。,p9,二、主要问题,（一）合同未与方案衔接一是没有结合实际设计合同条款，不同项目直接套用相同的合同有些，对于类似的业务，未具体问题具体分析，认真研究具体项目的实际差
6、异，而是完全照搬、复制其他资产管理公司、其他甚至本以往使用过的合同和交易模式。如某上报总部审核3个类似项目,我们提出修改建议后，该在短期内再次上报的第4个类似项目，仍然采用了与前3次完全相同的合同。还有一些甚至出现直接搬用其他的合同，其中债权金额都未及修改的情况。,p10,二、主要问题,（一）合同未与方案衔接二是合同与方案有明显出入表现一：法律主体不一致，产生身份变异。某在集合票据方案中提到，公司提供远期收购承诺，并不作为债权管理人身份介入。但在草拟合同时，未区别收购承诺人及债权管理人的职责和义务，协议中仍约定：“公司具有担任债权管理人和抵（质）押权角色的合法资格”。不仅与方案不一致，还设定我
7、公司承担债权管理人的职责和义务，加重了自身的责任。,p11,二、主要问题,（一）合同未与方案衔接二是合同与方案有明显出入表现二：担保的责任范围不一致，混淆了被担保对象。同样这个项目，方案中明确表述担保人是为我公司收购承诺服务提供反担保，但保证合同中却约定，保证人愿意为票据发行人的集合票据提供连带责任担保，混淆了所担保的对象。,p12,二、主要问题,从今年项目的情况看，无论是收购还是投资项目，大都要经过尽调、谈判、签约、实施等环节。尽调是制作方案的基础；谈判是明确双方权利义务，追求各自利益的协商和博弈过程；签约是谈判的结果。方案的意图须落实到合同协议的条款上，以确保实现各方的利益，防范风险。从这
8、个意义上讲，合同的制订是以项目方案为基础。总公司批复的是项目方案，合同协议则是实现项目方案的意图、落实谈判结果的法律保障。,p13,二、主要问题,上述合同存在的问题，究其原因，是合同制作人员没有吃透方案，没有全面理解方案意图和谈判结果，造成方案与合同不一致。因此，正确把握方案与合同的关系，全面体现方案意图是制作合同的根本。否则，项目方案所表达的意图，最后落到合同条款上，却是另一种结果。,p14,二、主要问题,（二）合同主体资格条件审查不到位 一是对合同主体的合法性审查不到位没有认真审查合同主体是否适格（例如是否有经营范围、是否得到相应授权等）。某一项目在方案获批后，即因融资方的融资行为事先未获
9、得相关股东的授权而影响签约,p15,二、主要问题,二是对融资方资信能力、经营效益等偿债能力要素审查不到位一个企业的资信能力、过往业绩和人员素质是影响其履约能力的重要因素。因此，加强对合同对方当事人履约能力的审查，是保证合同条款有效履行的基础。不重视这方面的把关，轻则延误履行期限，重则违约不能履行，造成公司的损失。如某上报的中小企业财务顾问及不良资产收购项目，融资额度为3.2亿元。该借款人为贸易型企业，注册资本为1010万元；员工30人，其中本科6人；资产5876.06万元；借款人2008年至2011年7月，经营活动现金净流量分别为944.7、3567.6、4765、209万元，任一年度的经营性
10、现金流净流量都不足以偿还本次融资金额；2010年经营收入83,999.27万元，净利润仅721.97万元。从企业的规模、业绩、人员质量等几个基本数据分析，我们感到融资人第一还款能力将影响还款约定条款的实现，并对此作出风险提示。,p16,二、主要问题,三是对合同主体的完整性审查不到位 （1）遗漏合同当事人如某在资产买卖协议中约定，抵押人有义务协助办理变更抵押登记手续，但该协议中并未将抵押人列为签约当事人。涉及个人提供保证担保的合同。根据婚姻法的规定：“在婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义所负债务属于夫妻共同债务，应当由夫妻双方共同偿还。”但上报的自然人保证担保合同中，多数只有夫妻中一人提供保证
11、担保，未将另一方列为当事人。,p17,二、主要问题,（2）在合同中为不相关的第三方设定义务如某为一个集合信托计划项目提供财务顾问及不 良资产收购综合服务，其业务合作协议中约定：“某律师事务所作为乙方（融资人）发行集合资金信托计划的专项法律顾问，自债权转让日起，为甲方（）无条件提供处置受让债权资产的专项法律服务，甲方（）无需再向该律师事务所支付任何费用。”但该律师事务所并不是该协议的一方当事人，对其赋予责任和义务无法产生约束力。,p18,二、主要问题,（三）合同标的约定不明确合同标的是最能体现缔约目的、合同性质的核心内容。对“合同标的”的描述务必达到“准确、简练、清晰”，否则“合同约定不明”。某
12、方案中称：资产受托处置方应在约定期限前至少向三次缴交回收现金。但在委托代理清收协议中未作相关约定。经向了解，声称对方是国有单位，不好要求对方作出此类约定。,p19,二、主要问题,（四）合同履行方式不合理合同履行包括履行期限、履行地点、标的履行方式等内容。 这些约定的设计一定要结合项目的实际来进行，如期限要和相关项目紧密配合、付款要以促进标的完成为目标等，总之一定要有可操作性。,p20,二、主要问题,p21,审查中发现这方面问题比较突出，主要有：一是债务人还款进度安排不合理二是对我公司付款时间设定过短，可能造成我公司违约三是对义务方履行义务的要求不明确四是有关合同约定的监管措施得不到有效落实,二
13、、主要问题,p22,一是债务人还款进度安排不合理如某收购一户房地产开发贷不良债权。该项目债务人剩余房源评估价值仅比债务重组两年后债务人需支付的本息总额多几百万元，表明其第一还款来源已经十分有限。但在合同中约定重组期限两年，第一年按季付息，第二年按季等额还本付息，并没有考虑到房屋销售是随机的，在第一年内剩余房源即可能销售完毕。因此，如不根据债务人的房地产销售进度等因素从重组伊始即控制还款，则在第二年债务人可能就无房可售、无款可还。,二、主要问题,p23,二是对我公司付款时间设定过短，可能造成我公司违约某资产买卖协议中约定，“支付方式：买方(）对抵押物第二顺位抵押权登记完成后，买方（）于2011年
14、8月4日将转让款一次性支付给卖方。如2011年8月4日未能完成买方第二顺位抵押权登记的，则买卖双方另行协商确定支付时间。”若恰好8月4日办好登记，我公司在当天完成转让资金审批及资金转账的全部手续很可能有较大困难。,二、主要问题,p24,三是对义务方履行义务的要求不明确如某集合票据业务服务协议中约定：“上述三年全部费用由丙方（银行）在收到本期集合票据发行所募集资金时优先一次性代为扣收并立即支付给乙方（）”。但协议对什么时限内扣收、代为扣收的帐户等都没有明确，实务中难以操作。,二、主要问题,p25,四是有关合同约定的监管措施得不到有效落实如保证人与签订的保证合同中约定，“本合同生效后，乙方（）有权
15、对丙方（保证人）的资金和财产情况进行监督，有权要求丙方（保证人）按月提供其财产报表等材料，丙方应如实提供；同时，丙方有权对甲方（债务人）的资金和财产情况进行监督，有权要求甲方按月提供其财务报表等材料，甲方应如实提供。”但该约定缺乏配套的资金监管协议约束，实践中是否能够落实有效的监管存在不确定性。,二、主要问题,（五）合同部分条款操作上存在障碍部分针对合同的特殊性，对各方权利或义务作出一些特别的约定，但有些约定与现行法规、监管规定有一定的抵触或冲突。,p26,二、主要问题,如某在保证合同中约定，乙方（）有权要求丙方（担保人）履行其担保义务或委托丙方开户金融机构从丙方存款账户中直接扣收”因该开户金
16、融机构并非本合同当事人，按照金融机构账户管理方面的规定，实践中金融机构按照我方委托扣划开户方款项的可能性不大。某委托清收协议中约定，在与代理方结算代理费后，剩余尚未处置的资产归代理方所有。该约定与委托代理法律关系的基本原理及公司处置政策明显相悖。,p27,二、主要问题,（六）对合同风险性关注不够一是对我方义务的限制性设定不合理。部分为完成某个项目，向交易对手作出较大的让步。如某在协议中向债权出让银行表示收购后该债权不再对外转让。此类约定严重限制了公司的所有权，对今后处置可能形成极其不利的影响。,p28,二、主要问题,二是对交易实施的安全性关注不够某初次上报一收购债权项目合同时，约定先将抵押物登记至名下后再划款至收款方。但批复后，将合同又作了修改，即先付款再作抵押登记。这种调整在实务可能形成我公司款项已支付但收购债权未落实担保的风险。再如某收购重组项目，在方案中提出重组阶段需办理抵押变更至名下的手续，但实际上报的合同中并没有对抵押变更登记事项作出约定。一些的财务顾问协议中，所提供的财务顾问事项没有实质性内容，将来被服务企业可能以我公司未提供实质服务为由，提出拒绝支付财务顾问费或主张退回财务顾问费等诉求。,
