级法基宪法学

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1、法律基础宪法学,林中举 83911782,宪法,宪法是国家的根本大法，是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物，它集中反映各种政治力量的实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利义务等内容。 国家内部政治力量的对比关系的变化对宪法的发展变化起着直接作用，同时国际关系也对宪法发展趋势有所影响。,夏新华 近代中国工具性宪法及其法文化分析近代中国：“宪法博览会”、“行宪试验场”,清末预备立宪首开恶端1906年7月，端泽等五大臣赴日、美考察结论：实行立宪三大利皇权永固、外患渐轻、内乱可弥日本式的君主立

2、宪模式：钦定宪法大纲重大信条十九条 -巩固君上大权，仿行宪政,1911年11月30日 中华民国临时政府组织大纲以美国国家制度为蓝本，确立临时政府为总统制临时政府，实行三权分立的政治原则。临时大总统既是国家元首又是政府首脑。负责行政各部工作。,中国革命的目的在于建立共和政府，除了效法美国外，任何政体都不适用于中国。,临时约法将总统制转为责任内阁制 1.参议院拥有立法权，同时拥有对总统决定重大事件的同意权； 2.在临时大总统对参议院决议事件有咨询复议权时，规定有三分之二参议员仍坚持原意，大总统必须公布施行； 3.参议员在认为大总统有谋叛行为时，得依法行使弹劾权。“与其说是制度上的选择，不如说是权利

3、斗争的需要”张晋藩、曾宪义中国宪法史略110页,宪法的法律地位,宪法是我国的根本大法在内容上，我国宪法规定最根本的、最主要的问题 在指定和修改的程序上，宪法的要求更加严格。我国宪法的制定和修改都要成立 “宪法起草委员会”等修宪机构。我国宪法的修改要由全国人大常委会或者全国人大代表五分之一以上提议，并由全体三分之二以上通过才行。 在法律效力上，我国宪法具有最高的法律效力。,规范性法律文件,法律及法律解释,行政法规,地方性法规,自治条例或者单行条例,司法解释,法的效力位阶,又称法律效力层次或法律效力等级，是指一个国家法律体系中的各种法的渊源及其组成部分，由于其制定主体，程序，时间及适用范围的不同，

4、导致其效力差别而形成的法律效力的等级体系。法律效力的位阶仅指规范性法律文件的效力层次，对于非规范性法律文件来说，不存在效力上的差别。,法律效力的位阶的规则,(一)法律效力位阶的一般规则 在法律效力的位阶体系中，宪法具有最高法律效力。除宪法具有最高法律的效力之外，其他的法律根据其制定主体和程序的不同，上级法的效力一般均高于下级任何一种法的效力。,2018/9/1,11,立法法79条：,(二)法律效力的位阶的特殊规则:第一，特别法优于一般法。第二，新法优于旧法。 第三，法律文本优于法律解释。,2018/9/1,13,婚检种种,1980年婚姻法第7条：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结

5、婚登记。 符合本法规定的，予以登记，发给结婚证，取得结婚证，即确立夫妻关系。”,2018/9/1,14,1994年母婴保健法婚检之始,第12条：“男女双方在结婚登记时，应当持有婚前医学检查证明或者医学鉴定证明。”第13条第1款：“省、自治区、直辖市人民政府根据本地区的实际情况，制定婚前医学检查制度实施办法。”,2018/9/1,15,1994年婚姻登记管理条例,第9条：“当事人结婚的，必须双方亲自到一方户口所在地的婚姻登记管理机关申请结婚登记；申请时，应当持下列证件和证明：（一）户口证明；（二）居民身份证；（三）所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的婚姻状况证明。 离过婚的，还应当持离婚证。

6、 在实行婚前健康检查的地方，申请结婚登记的当事人，必须到指定的医疗保健机构进行婚前健康检查，向婚姻登记管理机关提交婚前健康检查证明。 ”第10条：“在具备条件的地方，应当建立婚前健康检查制度。实施婚前健康检查的具体地域范围，由省、自治区、直辖市人民政府的民政部门、卫生行政部门提出意见，报本级人民政府批准。”,2018/9/1,16,2001年婚姻法,第8条：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”,2018/9/1,17,2003年婚姻登记管理条例,第5条第1款：“办理结婚登记的

7、内地居民应当出具下列证件和证明材料： （一）本人的户口簿、身份证； （二）本人无配偶以及与对方当事人没有直系血亲和三代以内旁系血亲关系的签字声明。”,2018/9/1,18,黑龙江省母婴保健条例（2005年修订，省人大常委会）,第8条 本省实行婚前医学检查制度。 婚姻登记机关应当告知准备结婚的男女双方，到经卫生行政部门许可的医疗保健机构进行婚前医学检查。 准备结婚的男女双方，应当接受婚前医学检查和婚前健康教育，凭婚前医学检查证明，到婚姻登记机关办理结婚登记。第11条 婚姻登记机关在办理结婚登记时，应当查验并留存男女双方婚前医学检查证明。有下列情况之一的，不予办理结婚登记: （一）没有婚前医学检

8、查证明的; ,2018/9/1,20,一个观点：母婴保健法是母婴保健方面的一般法，婚姻法有关结婚登记的规定相对于母婴保健法是特别法，根据立法法关于特别法优于一般法的规定，婚姻法有关结婚登记的规定亦自动取代母婴保健法的相关规定。北京大学法学院教授姜明安,2018/9/1,21,立法法第83条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。 结论： 不是姜明安所说特别法优于一般法，而是新法优于旧法。,2018/9/1,22,另一个观点：“黑龙江省母婴保健条例作为地方性法规，将提交婚前医学检查

9、证明作为办理结婚登记的必要条件是不合适的，属于越权立法。” 中国政法大学副校长马怀德 2005/07/26，中国青年报，记者：王亦君,2018/9/1,23,立法法第63条第1款 省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。第64条 地方性法规可以就下列事项作出规定： （一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项； （二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。,2018/9/1,24,立法法第87条：,“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下

10、列情形之一的，由有关机关依照本法第八十八条规定的权限予以改变或者撤销： （一）超越权限的； （二）下位法违反上位法规定的； ”结论： 不是马怀德说的第87条第1项的越权立法，而是87条第2项的下位法违反上位法。,2018/9/1,25,立法法第88条：,改变或者撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是： （二）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第六十六条第二款规定的自治条例和单行条例； （四）省、自治区、直辖市的人民代表大

11、会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规； ,2018/9/1,26,正确的解释： （1）同一位阶的法律，根据83条第2句新法优于旧法的原则，就结婚是否以婚检为要件，适用2001年婚姻法，而不是1994年的母婴保健法；（2）2001年婚姻法与2003年婚姻登记条例都不以婚检为结婚要件，黑龙江省母婴保健条例作为地方性法规违反了上位法的规定，根据立法法87条，应予改变或撤销；（3）根据立法法88条，全国人大有权撤销，黑龙江省人大有权改变或者撤销。,2018/9/1,27,婚姻法第7条： “有下列情形之一的，禁止结婚：（一）直系血亲和三代以内的旁系血亲；（二）患有医学上认为不

12、应当结婚的疾病。”第10条：有下列情形之一的，婚姻无效： (二)有禁止结婚的亲属关系的；(三)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；,疾病婚,卫生部异常情况的分类指导标准（试行） （1986）,一、不许结婚者： 1、直系血亲或3代以内旁系血亲之间。 2、婚配双方均患有重症智力低下者。二、暂缓结婚者： 1、性病、麻风病未治愈者。 2、精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病发病期间。 3、各种法定报告传染病规定的隔离期。,三、可以结婚，但不许生育者：1、男女任何一方患有严重的常染色体显性遗传病，包括：强直性肌营养不良、软骨发育不全、成骨发育不全、遗传性致盲眼病（双侧性视网膜母细胞瘤、先天

13、性无虹膜、显性遗传的视网膜色素变性，显性遗传的双侧性先天性小眼球）。,2、婚配双方均患有相同的严重常染色体隐性遗传病如：先天性聋哑。3、婚配的任何一方患有下列多基因病的高发家系患者：精神分裂症、躁狂抑郁症和其他精神病病情稳定者，先天性心脏病。（注：高发家系指除患者本人外，其父母或兄弟姐妹中有1人或更多人患同样遗传疾病者）,4、不属上述范围的罕见严重遗传病，凡能致死或造成生活不能自理，且子女能直接发病，又不能治疗者，可提供专家组会诊决定（如：结节性硬化、遗传性共济失调、马凡氏综合症等）。,四、可以结婚，但需限制生育者：严重的性链锁隐性遗传病（指血友病、进行性肌营养不良），女性携带者与正常男性婚配

14、，应做产前诊断，判定胎儿性别，女胎保留，男胎终止妊娠。不具备判定胎儿性别条件的地区，不许生育。注：性链锁隐性遗传病的携带者： 指男患者的女儿，或生育过男性患儿 的再婚妇女,母婴保健法（1994）,第8条 婚前医学检查包括对下列疾病的检查： （一）严重遗传性疾病；（二）指定传染病； （三）有关精神病。经婚前医学检查，医疗保健机构应当出具婚前医学检查证明。,保护对方当事人,保护患者自己,保护下一代,第9条 经婚前医学检查，对患指定传染病在传染期内或者有关精神病在发病期内的，医师应当提出医学意见；准备结婚的男女双方应当暂缓结婚。第10条 经婚前医学检查，对诊断患医学上认为不宜生育的严重遗传性疾病的，

15、医师应当向男女双方说明情况，提出医学意见；经男女双方同意，采取长效避孕措施或者施行结扎手术后不生育的，可以结婚。但中华人民共和国婚姻法规定禁止结婚的除外。,禁婚疾病的背后：优生学（eugenics）,“积极优生”：研究如何选择并保留优良的遗传基因能在后代中得以体现并延续下去，体外受精、人工受精、胎教或早期教育、遗传工程、基因治疗等。“消极优生”：研究如何限制和减少不良的遗传基因在人群中的传递，婚前检查、适龄生育、孕期保健、开展产前诊断和遗传咨询等。,弗朗西斯高尔顿 （Sir Francis Galton， 1822-1911）,消极优生学的滥用,1922年，瑞典乌普萨拉大学建立了世界第一个研究

16、消极优生的种族生物研究所。1933年，议会通过“强迫绝育法”，其中规定说，为了建立一个“由净化提纯的瑞典人”组成的“健康社会”，社会需要限制“弱智者”、“精神上有障碍的人”、残疾者乃至社会下等阶层的人繁殖后代。如果一切劝说无效，可以“强行执法”，不必征求其本人的同意。,1935-1996年，瑞典这个仅800万人口的小国，被强制绝育的人数高达62000多，在40年代末期，每年被强迫绝育的都在1000人以上，大多是妇女。与瑞典一样，1934-1938年，芬兰、冰岛、挪威也先后通过类似的法律，芬兰1935-1970年，有17000妇女被强迫绝育；丹麦在1929-1967年有11000人被强制绝育。,在1996年里约热内卢举行的第九届国际人类遗传学大会上，著名的遗传学家莫顿带头敦促遗传学家们一起要求中国政府废除1995年6月1日实施的母婴保健法。美国人类遗传学会委派一个委员会起草了一份关于优生学和生育自由的综合政策声明。这份声明强烈反对任何干预生育自主权的政府行为。,