共同犯罪的司法认定

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1、共同犯罪的司法认定,主讲人 胡权明,我国刑法关于共同犯罪的规定不仅内容少而且结构不合理、体系不完备，法条仅在第25条至29条五条作了规定。但共同犯罪又是刑法理论和司法实践中的一个疑难复杂问题。下面我围绕共同犯罪这个问题谈一些理论上的观点，供大家交流。,一、正犯与共犯,正犯与共犯是共同犯罪的理论核心问题。外国刑法典有明确区分，把共同犯罪分为正犯和共犯；然而我国刑法总则中没有关于正犯与共犯的明文规定，实为立法之疏忽！但我国刑法分则及相关司法解释有关于正犯与共犯的规定。,如刑法第382条第3款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。贪污犯罪是身份犯，没有特定身份，没有职务上的便利，不能成

2、为贪污犯罪的正犯（实行犯），但可成为贪污犯罪的帮助犯、教唆犯； 又如最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答第七条规定：妇女教唆或帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或从犯，依照刑法有关条款论处。妇女不能成为强奸罪的实行犯，但可成为强奸犯的共犯，这个共犯就是教唆犯或帮助犯。,（一）正犯,1、含义：正犯指的是实行犯，正犯所实施的行为是实行行为，也就是刑法分则所规定的具体犯罪构成要件的行为。刑法分则对具体犯罪的规定，规定的都是实行行为。 比如说刑法第232条：杀人行为，就是指的直接使用某种手段，非法剥

3、夺他人生命的行为。对这种实行行为，可以按刑法分则的规定，定罪处罚。,2、正犯的分类（1）单独正犯：在一个共同犯罪中，只有一个实行犯。 （2）共同正犯：两人以上共同去实行犯罪。但并不是每个正犯都要完整地实施所有实行行为，即并不是几个单独犯罪的简单相加，而是二人以上共同实行犯罪的一个有机整体，尽管他们在实施犯罪过程当中，行为有分工，但应作为一个整体。,共同正犯又分为单行为犯：杀人，一个人按住被害人手脚，另一个人用刀子捅，都是正犯； 复行为犯：抢劫，一个人实施暴力，另一个人取得财物等。分开来看，两个人行为都不符合抢劫罪的构成要件，但把二个行为合并为一个整体，就符合了抢劫罪构成要件。对于共同正犯，不管

4、是单行为犯还是复行为犯，都不一定完整地实施全部犯罪行为。对他们的处理，在刑法理论上采取的基本原则是：“部分行为负全部责任”。,（二）共犯,在刑法理论中，对共犯这个概念，在理解上比较困难，至少有三层意义上的理解：共同犯罪的简称；共同犯罪人的简称；与正犯相对应意义上的共犯。 我们所说的共犯应是第3种意义上的共犯，即非实行犯，共犯所实施的行为是一种非实行行为，如教唆行为、帮助行为和组织行为。,（三）共犯的定罪根据,我们说刑法分则规定的都是正犯行为，它能解决正犯的定罪，而共犯行为在刑法分则中是没有明文规定的，如何解决它的定罪？1、基本理论：主客观相统一原则。,2、刑法总则有共犯之规定。 29条教唆犯即

5、是共犯，虽未明确提及共犯，但提及教唆犯即是共犯，其目的是为追究共犯刑事责任提供一个法律根据，是一种刑罚扩张事由。其他如帮助犯、组织犯也都是共犯。 3、共犯具有对正犯的从属性。 正犯是整个共同犯罪的核心，刑法分则的规定都是按正犯进行的；但共犯也有相对的独立性，是从属性与独立性的统一。 如：教唆犯与被教唆犯的关系，教唆犯处于从属地位，教唆犯具有从属性；同时，无论被教唆的人是否去实行犯罪即教唆未遂（三种情形），教唆行为本身都应该认定为犯罪，教唆犯具有相对独立性。因此，有学者提出：教唆必罚！,4、从共犯与正犯的关系分析为什么要对共犯定罪？组织犯：在犯罪集团或聚众犯罪中，对正犯起支配、策划作用，与正犯具

6、有制约关系。教唆犯：对正犯有诱发关系、因果关系。帮助犯：对正犯有协助关系、辅助关系。,5、共犯定罪中应注意的问题有些共犯不能按共同处理，立法单独将共犯行为规定为罪的。 组织犯：组织黑社会性质组织、恐怖组织、单独定罪。若再实施共它犯罪，数罪并罚；组织盗窃集团则是盗窃共犯。 教唆犯：A、教唆他人吸毒罪；B、煽动分裂国家罪，完全可按共同犯罪处理。 帮助犯：协助组织他人卖淫罪，完全可按组织他人卖淫罪的共犯处理，但法律另有规定；私放罪犯罪,其实是脱逃罪的帮助犯；放纵走私罪，其实是走私罪的帮助犯。但法律另有规定。,（四）正确区分正犯与共犯,如前述所举案例：一个人按住被害人手脚，另一个人用刀子杀人，杀人的人

7、是实行犯、正犯；按脚的人是帮助犯还是实行犯？ 帮助行为分： 1、事前帮助：为他人犯罪提供便利条件，是一种典型的共同犯罪中的帮助犯、共犯。 2、事后帮助：不属于共同犯罪，是一种妨碍司法活动的犯罪，只能是一种包庇、窝藏、窝赃、掩饰隐瞒犯罪所得这样一些行为。除非是事前有通谋的，事后帮助按共犯处理。 3、事中帮助：认定是实行犯还是帮助犯难！,为他人的杀人而按住被害人手脚，使他人的杀人行为得以顺利完成，这种行为从一般意义上理解确实是一种事中帮助行为。但在刑法理论上这种行为仍然是一种实行行为、正犯行为，而非帮助行为。为什么？区分事中帮助是事中实行行为还是事中帮助行为，关键要看“犯罪行为是否具有可替代性”。

8、如果犯罪行为具有可替代性，则是实行行为；如果犯罪行为不具有可替代性，则是帮助行为。,故意杀人罪。 强奸罪。 脱逃罪，主体是被逮捕、被关押的犯罪分子。若这些人和监狱外的犯罪分子内外勾结，监外的犯罪分子到现场去进行按应，帮助他脱逃，那么也是一种事中的帮助，而非实行，也是因为这种脱逃行为不具有可替代性。 贪污罪。 “身份犯罪”不具有“可替代性”，没有身份的人事中帮助只能是共犯。“是否具有可替代性”还是认定共同犯罪中的犯罪形态的重要标志，后面我们讲解。,二、共同犯罪的分类,（一）分类方法：1、按分工分类法：正犯/实行犯、共犯（帮助、组、教）； 2、按作用分类法：主、从、胁。,（二）分类意义：1、分工分

9、类法能够很好的解决共同犯罪的定罪； 2、作用分类法能够很好的解决共同犯罪的量刑。 共同犯罪和单独犯罪不一样，单独犯罪是一个人实施了犯罪行为，要对整个犯罪结果承担刑事责任，但在共同犯罪情况下，由于是两人以上共同造成了一个危害，那么就存在着两人以上如何分担刑责问题。这种分担就是根据共同犯罪中，在共同犯罪中所起的作用分担。所以作用分类法能够很好的解决共同犯罪的量刑。,（三）我国对共同犯罪人的分类及其评价 1、我国关于共同犯罪人的分类 2、评价 定罪和量刑，是处理刑事案件的两个重要环节，但是就两个环节的逻辑关系而言，应该是定罪在前，处罚在后。这也是大部分国家按照分工分类法分类的依据。而我国的分类法容易

10、产生本末倒置。一个具体案件，往往先分谁是主犯、从、胁，这个概念完全颠倒，应该先分清谁是实行犯、教、帮，定下来以后，再来看他起的作用大小。我国的分类法，虽然有利于解决共同犯罪处罚问题，但它不利于解决共同犯罪的定罪，甚至给司法机关处理共同犯罪问题造成了相当大的混乱。,比如说，2000年6月最高院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释第三项规定：公、企或其他单位中，不具有国工人员身份的人与国工勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按主犯犯罪性质定罪。在这里面，按主犯性质定罪，在理论上是不能成立的。主犯、从犯是解决量刑的轻重问题，而定罪，是要解决一个行为性质的

11、问题。之所以会作出这样的司法解释，主要是因为我国关于共同犯罪人分类是按作用来分类的，所以容易造成一些理论上的混乱。97年刑法修订时，绝大部分学者都主张按分工分类进行修订，但立法机关并没有采纳。 为此，在我们法官头脑当中，应当有两套共同犯罪人的分类概念，这两套概念应当明确它们各自的功能，不要把这两套概念混在一起。在定罪的时候要有分工分类法的概念，只有当定罪问题解决完以后，来考虑处罚的时候，才能用作用分类法。,（四）关于主犯的处罚原则的规定79刑法NO.23条第2款对于主犯规定了除本法分则已有规定以外，应当从重处罚。刑法修订后，NO.26条3款规定，组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部

12、罪刑处罚；第4款：至于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或组织指挥的全部犯罪处罚。这样修改的主观目的是为了进一步加强对主犯的处罚力度。但是这样修改后，立法意图不仅没有实现，而且主犯的从重处罚依据都丧失了。,这种所谓的对参与的或组织指挥的全部罪行处罚的原则，它是从88年全国人大关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定当中引申出来的。具体规定是：对于贪污集团的首要分子，应当按照集团贪污的总数额来处罚，对于共同贪污当中的主犯，情节严重的，应当对共同贪污的总数额来处理。88年的这个补充规定，确实能体现对主犯更大的一种处罚。因为在当时，我们国家刑法对贪污罪的处罚是按照个人所得数额来处罚。在共同贪污犯罪中，

13、对一般的从犯或贪污集团的一般犯罪成员，是按照个人所得数额来计算（分赃说），在这种情况下，法律规定对贪污集团的首要分子或者情节严重的主犯，对贪污集团所有的犯罪总数额来承担刑责（参与说），能体现对主犯的处罚力度，是由于主犯和从犯分别根据共同贪污总数额和个人贪污所得数额定罪处罚的结果。但其他财产犯罪不是按个人所得数额，还有其他罪如杀人、伤害等都是按全部犯罪处理，由于特殊条件丧失，故立法者将这一原则引申为对主犯处罚的一般原则的时候，就不能体现对主犯更为严厉的处罚。,而且89.11.6“两高”对规定解释：共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此各共犯均应对共同贪污犯罪所造成的危

14、害后果负责。这一解释实质上否定了“分赃说”而是“参与说”。最高院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释中也明确规定：对共同犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同盗窃的数额确定量刑幅度，并依照刑法27条二款从、减或免。由此可见，立法意图也是“参与说”。,因此，对主犯处罚原则规定，是这次刑法修改共同犯罪的一个重大失误，成为这次修改的一个败笔，出现了立法意图和法律条文所表述出来的立法含义相互之间的矛盾，意与愿违。但法官不应将“法律当作被嘲笑的对象”。孟德斯鸠说过：法官不能做法律机器、法律奴隶，吃进法条，吐出判决。在这种情况下，就要求我们的法官具有很多的法学理论素质，来理解法律，适用法律。,三、共同

15、犯罪中的实行过限,（一）概述： 又称为“实行过剩”行为。指在共同犯罪中，实行犯超出共同犯罪故意实施了其他犯罪行为。这个主要和共同犯罪的主观故意有关系。共同犯罪它要求共同犯罪人主观上有共同的犯罪故意，客观上有共同的犯罪行为，是二者的有机统一。 对实行过限的行为，我国刑法没有明确规定，但根据我国刑法理论，行为人只有在对某一危害结果主观上具有罪过的情况下才负刑事责任，而过限行为超出了共同犯罪的范围，只能由实行者来承担刑事责任，因为他已超出了共同犯罪故意。其他的共同犯罪人对于这种过限行为，不应该承担刑责，只有在共同犯罪的故意之内来承担刑责。,（二）共同正犯中的实行过限 1、比较明显，比较好认定的如：甲

16、、乙得知丙不在家，商量去丙家抢劫，由甲将丙的妻子控制在客厅，乙去卧室搜钱。甲在控制丙妻期间，发现丙妻颇有几分姿色，遂起歹念将丙妻强奸，但是乙并不知道这个情况，这种强奸行为对于乙来说就是一种实行过限，超出了乙的共同犯罪故意，应由甲单独承担强奸罪的刑责。 2、有些情况下，实行过限难以认定。怎么判断？关键要看共同故意的内容是什么，而共同故意的内容就要根据具体的案件来判断，很难有统一的标准。主观上的犯意联系，是一个很复杂的问题。容易造成一些误解。如：,（1）聚众斗殴和寻衅滋事的过程中，突然有人用刀子将对方捅死了，是实行过限还是共同犯罪？ （2）甲、乙合谋盗窃，甲在里面偷时为毁坏现场，插上电炉，出去后才告诉乙，酿成大火。 （3）举例说明：不能光看客观上的联系，而且要看主观上的内容是什么！,（三）教唆犯中的实行过限 教唆犯的特点是用语言灌输某种犯罪意图。但在用语言灌输时，这种语言有时是表述明确的，有时表述不明确。 1、确定性教唆：一罪或数罪。 2、概然性教唆：“放点血”，轻微伤、轻、重伤、伤（死）、杀人。甲让乙去“收拾”丙，“收拾”指什么？抢东西、烧房子、杀害？对此教唆，只要在概然的范围内，不存在实行过限。被教唆人干了什么，教唆犯随之承担什么。教唆人对被教唆人可能发生的后果都有故意，至少是有放任。,