民事诉讼法 12.二审与再审

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1、第十七章 二审程序,当事人对一审法院所作的的裁判不服，在法定期间内向上一级法院提起上诉，上一级法院审理所适用的审判程序。 功能 对法院而言，上级法院可以通过二审程序监督下级法院的审判活动，纠正案件审理的程序或实体错误，保障法院裁判的公正性； 对当事人而言，赋予其一次程序上的救济机会，保障其合法权益不受错误裁判的侵害； 对公共利益而言，上诉程序还具有统一司法（“同案同判”），解决具有疑难、复杂、重大、具有普遍意义的法律问题的作用。,二审程序vs一审程序,联系 一审程序是二审程序的前提和基础，二审程序是一审程序的继续和发展。 二审法院审理上诉案件，除民事诉讼法的特别规定外，适用一审普通程序的有关规

2、定（如撤诉、缺席判决、诉讼中止等）。 区别 程序发生的原因不同起诉vs上诉 程序功能有差别审判vs审判、监督 审判程序有差别审判组织、审理期限、审理方式、审理范围 所作裁判的法律效力不同,一、上诉的提起,提起上诉的条件 上诉人具有上诉利益上诉人与被上诉人的确定 上诉的对象具有可上诉性（appealability），即必须是依法允许上诉的判决、裁定（对管辖权异议、不予受理、驳回起诉的裁定） 在上诉期间届满前提起（判决15天，裁定10天，不能同时送达当事人的，上诉期限从各自收到判决书、裁定书之次日起算）； 上诉行为符合法定形式及程序要求。,上诉利益,上诉人因原判决、裁定遭受了不利益，从而产生了通过

3、上诉获得更改的“利益”。如果原告的诉讼请求获得完全满足，或者被告驳回诉讼请求的主张得到法院支持，都不具有上诉利益。例如，原告诉请被告偿还1万元债务，一审法院判决被告偿还6千元。对原告而言“上诉利益”的最大额是4千元，对被告而言“上诉利益”的最大额是6千元。但裁定的上诉利益无法以数额来表现。,禁止上诉利益变更原则,上诉人不会因为上诉而处于比一审裁判更不利的地位。类似刑诉中的“上诉不加刑”。其根据在于上诉审同样适用处分原则，且应保障当事人提起上诉的动力。例如，上诉人（原审原告）请求二审改判，将赔偿额从6千提高到1万，二审法院不能判决驳回上诉人的诉讼请求。问题：二审法院能否直接裁定驳回起诉？ 为防止

4、当事人恶意利用上诉制度，国外一般规定被上诉人可以提起附带上诉（cross appeal）。,上诉人及被上诉人的确定,符合上诉条件并提起上诉的人都是上诉人，相对方则是被上诉人。如果双方当事人均上诉，均列为上诉人（没有被上诉人）。 必要共同诉讼人中的部分人提出上诉的，按案件的不同情分别处理：这一规定与诉讼原理一致吗？a.上诉人提起的上诉是对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；b.上诉人提起的上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地

5、位列明；c.该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担都有意见的，未提出上诉的其他当事人均为被上诉人。,上诉的形式及程序,当事人必须递交上诉状，写明以下内容： 当事人的姓名送达的对象及裁判的承受人 原审人民法院名称、案件的编号和案由二审的审理对象，判断是否具有可上诉性的基础 上诉的请求和理由确定二审审理范围。事实理由作为二审裁判的依据，法律理由供参考 上诉状应当通过原审法院提出；当事人可以直接向第二审法院上诉，第二审法院应当在收到上诉状五日内将上诉状移交原审法院，由后者履行二审前的手续。,上诉的撤回,上诉人依法提起上诉后，二审法院作出裁判前可请求撤回上诉。上诉人逾期不预交诉讼费用又不

6、提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。如撤回上诉，而对方当事人逾期未上诉，一审判决、裁定即发生法律效力。 思考题： 撤回上诉与撤诉有何区别？ 二审能否直接申请撤诉？,二、上诉的受理,原审法院收到上诉状，在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到之日起十五日内提出答辩状。法院在收到答辩状之日起五日内将副本送达上诉人。对方当事人不提出答辩状的，不影响法院审理。 原审法院收到上诉状、答辩状，在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审法院。二审法院进行立案受理。 上诉受理的的法律效力： 阻断一审法院所作裁判发生法律效力； 移审,三、上诉的审理,事实审/法律审 事实审是指上诉审全面审查下级裁判的事实

7、认定和法律适用；法律审是指上诉审以一审裁判认定的事实为基础，只审查法律解释适用是否正确。 复审制/续审制/事后审制 复审制是指上诉法院自行调查收集证据，进行重新审判，视一审不存在，如中国古代对重罪案件实行的“必要的覆审制”；续审制是指以一审收集的证据为基础，在例外情况下允许当事人提供新的证据资料，并进行独立的事实认定；事后审制是指不独立进行事实认定，仅从一审资料出发来检查是否可以认可原判决的事实认定。,二审审理方式,原则：应由审判员组成合议庭，开庭审理。 例外：经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，可以径行判决、裁定。根据司法解释的规定，可以径行裁判的案件有

8、： 一审就不予受理、驳回起诉和管辖权异议作出裁定的； 当事人提出的上诉请求明显不成立的； 原审裁判认定案件事实清楚，但适用法律错误的； 原判决违反法定程序，可能影响案件的正确判决，需要发回重审的。,二审审理范围及期间,仅对上诉请求有关的事实和法律适用进行审查。相当于一审法院的审理范围受原告诉讼请求的拘束。但一审判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。 法院审理对判决的上诉案件，应当在第二审立案之日起三个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。审理对裁定的上诉案件，应当在第二审立案之日起三十日内作出终审裁定。,四、上诉的调解,经法院调解达成协议的，二审法院必须制作调解

9、书（与一审不同）。调解书送达后，原审法院的判决视为撤销。 特别规定： 1.在二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 2.一审判决不准离婚的案件，上诉后，二审法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。,五、上诉的裁判,1.判决驳回上诉，维持原判-认定事实清楚，适用法律正确 2.依法改判-(1)原判决认定事实清楚，适用法律错误的，依法改判；(2)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，二审法院可以查清事实后

10、改判。 3.发回重审 4.裁定撤销原判决，驳回起诉-起诉不符合起诉条件。,发回重审,原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决。如审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避；未经开庭审理而作出判决的；适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；等等。 原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足的。应具有必要性，否则可查清事实后直接改判。（参见拙作：组织视角下的民事诉讼发回重审制度，载法学研究2012年第1期。） 此外还包括一审漏判当事人提出的诉讼请求、遗漏必须参加诉讼的当事人、判决不准离婚而二审判决离婚的案件。对此先进行调解，调解不成的发回重审。 重审案件的法院应另组合议庭，按

11、一审程序审理。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。,六、对裁定提起的上诉案件的审判,第二审法院对不服第一审法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。 第二审法院查明第一审法院作出的不予受理裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审法院立案受理；查明第一审法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应在撤销原裁定的同时，指令第一审法院进行审理；查明对管辖权异议作出的裁定有错误的，应裁定移送管辖。,第十八章 再审程序,当事人、检察院和法院对已经发生法律效力的判决、裁定，认为符合法定再审事由，通过申请再审、提起抗诉或决定再审启动，并由再审法院进行审判的程序。 再审程序的功能与缺陷 1.功能-纠正错判，维护

12、实体正义 2.缺陷-损害判决的终局性与既判力We are not final because we are infallible, but we are infallible only because we are final.Robert Jackson （Justice of the U.S. Supreme Court） 思考：如何维护和提高当下法院判决的权威性？,再审程序的特点,1.启动程序的原因-已生效的原审裁判确有错误; 2.程序的审级-再审不是一个独立的审级，适用再审程序审理的案件，有可能按一审程序审理，也可能按二审程序审理; 3.启动程序的主体-当事人，也可以是法院或检察院;

13、4.案件的审理法院-可能是原审法院，也可能是原审法院的上级法院（包括原审法院的上一级法院和更高级别的法院）; 5.启动程序的时间-当事人申请再审应当在判决、裁定生效后的二年（新民诉法将缩短为6个月）内提出，检察院和法院提起审判监督程序没有时间限制。,一、再审的启动,当事人申请再审“诉讼化”改造申请再审v.s.申诉信访：诉讼权利与宪法权利宪法41条规定，中华人民共和国公民“对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利” 法院依职权提起再审，包括原审法院决定再审，最高法院和上级法院提审和指令再审。 检察院抗诉：最高检可对各级法院的生效裁判提出抗诉；地方

14、检察院应提请上级检察院向同级法院提出抗诉。,（一）当事人申请再审,任意当事人或权利义务的继受人认为生效裁判、调解书确有错误的，均可申请再审。申请再审类似于起诉，是旨在撤销原生效裁判的形成之诉。但这种“再审之诉”毕竟意在否定判决的既判力，不可不慎重。有鉴于此，民诉法对此类诉或申请规定了严格的程序及实体条件。思考题：上诉与申请再审有何共性与区别？ 特殊规定 对调解书申请再审，需当事人提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律。 对裁定申请再审，只限不予受理、驳回起诉的裁定。 当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。,1.申请再审的提出、审查与裁定,申请再审的提出 当

15、事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向原终审法院或上一级法院申请再审。针对再审申请“上热下冷”的局面，2007年民诉法修改将审查的管辖上提一级，结果导致最高法院及高级法院案件激增。新民诉修正草案法规定，“发生在公民之间的案件，也可以向原审人民法院申请再审”。 申请再审的，应当提交再审申请书等材料。法院应当自收到申请书之日起五日内将副本发送对方当事人。对方应当自收到再审申请书副本之日起十五日内提交书面意见；不提交书面意见的，不影响法院审查。法院可以要求申请人和对方当事人补充有关材料，询问有关事项。,申请再审的审查与裁定,法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，有特殊情况需要

16、延长的，由本院院长批准。 裁定 申请再审事由成立的，应当裁定立案再审。不成立的，裁定驳回申请。（针对该裁定可否提起上诉或申请再审？） 当事人申请再审超过法定期限，或者法定的再审事由范围的，应当裁定驳回再审申请。 仅审查再审申请书等材料难以作出裁定的，应当调阅原审卷宗予以审查。 根据案情需要决定是否询问当事人。以有新的证据足以推翻原判决、裁定为由申请再审的，法院应当询问当事人。,申请再审的撤回和终止,申请再审人申请撤回再审申请的，是否准许，由法院裁定。申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不接受询问，可以裁定按撤回再审申请处理。 有下列情形之一的，法院可以裁定终结审查： 申请再审人死亡或者终止，无权

17、利义务承受人或者权利义务承受人声明放弃再审申请的； 在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的； 当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外； 当事人之间的争议可以另案解决的。,2.再审事由（民诉法第179条）,有下列情形，应裁定再审。可区分为事实认定、法律适用确有错误及程序违法三种类型： （1）事实认定有误 1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。“新的证据”除一般定义外，还包括重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据；当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的。 2）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，包括对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依据的事实。 3）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的，或未经质证的；对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的。,