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1、一、“ 礼治” 与“ 法治” 相结合的法律传统法统即法律传统，是指导法律实践活动（立法、司法及思维）的价值基础。它决定着法律实践活动的内容、特点和发展方向。 一般而言， 一个民族的法律传统是一元的，而中国封建时代的法律传统则是二元的，即“ 礼治” 和“ 法治”.“ 礼治” 指源于远古时代的宗法家族的行为规范和伦理观念。“ 法治” 则是春秋战国 新兴地主阶级的君主专制的官僚政体。春秋战国 时，“ 礼治” 与“ 法治” 的对立主要表现在：第一，宗法贵族政体与集权官僚政体的对立；第二，“ 以德服人” 和“ 以力服人 ” 的统治方针的对立； 第三，重“ 判例法 ” 的“ 人治” 与重“ 成文法 ”的“
2、 法治” 的对立。这正是先秦儒法对立的基本内容。但是，这种整体上的对立并未排除局部上的统一。这种局部的统一性主要表现在：第一，在阶级属性上，儒法都是封建阶级的代表， 前者代表由奴隶主贵族转化而来的封建贵族，后者代表由平民上升的地主阶层； 第二，法家并不是一般否定等级特权，法家不仅维护君主一家一姓的世袭特权， 而且还维护各级官吏的特权。 这同礼的差异性精神毫无二致；第三，两者都维护自然经济和宗法社会，只不过方法不同。儒家以道德说教，而法家运用赏罚。秦律便赋予父系家长以种种特权（如“ 非公室告 ”) ，证明国家已经把司法权的一部分交给父系家长，以换取家族对王朝的效忠； 第四，在意识观念方面， 儒家
3、并非一般地否定法律和刑罚的作用，而法家也并非一般地否定宗法道德观念，只是实现的方式不同。儒家强调忠孝仁爱的内在伦理感情，故重教化；法家强调外在表现，故崇尚法律。正如商君书 画策所言： “ 所谓义者，为人臣忠，为人子孝，少长有礼，男女有别，非其义者，饿不苟食，死不苟生，此乃有法之常也。 ” 合法的行为同时也就成了符合道德的行为。 韩非子 忠孝: “ 臣事君，子事父，妻事夫，三者顺则天下治，三者逆则天下乱。” 也是强调“ 事” 的外在行为。至于是否具备忠孝的伦理感情，法家是不关心的。睡虎地秦墓竹简 为吏之道 : “ 君怀臣忠，父慈子孝，政之本也。” 怀、忠、慈、孝都是经法律确认的特殊行为， 这些都
4、反映了地主阶级用宗法观念维系统治阶级内部及家族内部秩序的愿望。 法家自战国初期到末期的发展，与儒家自孔、 孟到荀况的发展之间，有着微妙的和谐之处。儒、法两家都由理想型转为务实型，儒家容忍集权专制，法家也捍卫宗法等级， 他们都由强调礼法对立转而强调礼法合一。秦律维护官吏及父系家长的特权， 无异于“ 礼治” 的局部法典化。“ 礼治 ” 、 “ 法治”都是自然经济与宗法社会的产物，两者的差异仅仅在于： 儒家是从维护宗法社会到维护封建自然经济， 法家则是从维护封建自然经济到维护宗法社会。这正是绝妙的异曲同工、殊途同归。西汉以后，儒学被奉为官方正宗学术， 这是一纸有形的宣言； 中央集权的君主专制政体的继
5、续存在， 则是无形的宣言。 宗法家族社会细胞的生存与发展，是“ 礼治” 的坚实基础；而集权官僚政体的巩固与壮大，则继续呼唤着“ 法治” 。而儒家思想的法典化和法家法律的儒家化，则使两者结合起来。“ 礼治” 与“ 法治” 的结合可以从唐律中的“ 十恶” 中得到集中反映。 “ 十恶”中有四条半是维护宗法家族秩序的，有四条半是维护集权专制政体的。一般犯罪只有一条。这种二元式的法律传统在中国特殊的社会条件下竟结合得天衣无缝，这不能不说是一个奇迹。 古老的礼终于被国家上升为法条，以致在家族社会中发挥威力。而法家的法则在指挥一个庞大的官僚机器时发挥独特的效力。法律和法律制度的字里行间处处浸透着尊卑、长幼、
6、亲疏、男女、贵贱之间的不平等精神，这些都是使中华法系有别于其他法系的重要原因。简而言之，“ 礼治” 的价值在于使 “ 人之所以异于禽兽 ” ，或者说使 “ 人之所以为人” 。这个“ 人” 不是个体自然人，而是宗法意义上的“ 人” 。也就是使人作为宗法血缘网络中的一个结而存在。“ 法治” 的价值在于使臣民作为集权专制大机器上的小小螺丝钉而发挥作用， 它是实现皇权的一个环节。 这种二元的法律价值观使人不仅成为人， 而且必须履行家族的和国家所赋予的双重义务。而封建法官又不得不在家法（礼）和国法之间寻求平衡。二、“ 德政” 与刑罚相结合的治国方策在春秋战国 时，儒家主张的 “ 为政以德 ” 、“ 以德
7、服人 ” 的“ 德政” 、“ 仁政” ，与法家主张的 “ 以法治国 ” 、“ 以刑去刑 ” 、“ 以力服人 ” 是截然对立的。可以说，儒家的主张由于难于操作而显得过于理想化；法家的主张由于缺乏实践经验而显得过于简单化。 秦汉以后， 封建统治者吸取了秦朝暴虐亡国的教训，转而注重德政。而支配一个泱泱大国，又非运用法律刑罚手段不可。不搞德政，人民会起来造反；不搞刑罚， 地方分裂势力就会发难。 汉武帝时采纳董仲舒的建议可以说是个历史性的选择。董仲舒的神秘主义的“ 德主刑辅 ” 论，一方面把儒家的 “ 德政”置于首要之地， 另一方面又给法家的刑罚落实政策，给它一个安顿， 甚而使之具有神性。历代封建王朝在
8、制定国策时，都标榜“ 德政” 以获取民心。而教化措施则是预防人民犯罪的第一道防线。“ 德政” 具有使统治者自我约束的积极作用，其目的还在于达到长治久安。 刑罚的政治价值在于镇压人民的反抗斗争，和制止统治阶级内部的 “ 犯上作乱 ” 。当皇权和族权被宣布为神时，任何反叛皇权和族权的行为便成了渎神行为。 而对这些叛逆者施以严刑就不仅是合法的，而且也是合理的了。特别是到了唐代以后， 当“ 一准乎礼 ” 的封建法典被宣布为符合“ 天理”时，对所有犯罪行为的制裁便都是正义的了，在使用刑罚时大可不必隐讳扭捏作态了。在“ 德刑” 关系上值得一提的人物，除了孔子、董仲舒之外，还有南宋的朱熹。他的基于 “ 气禀
9、” 差别的 “ 德礼政刑 ” 、“ 相为表里 ” 、“ 相为终始 ” 的学说，达到“ 德刑” 关系方面的认识的最高水平。 而“ 刑为盛世所不能废， 而亦盛世所不尚 ”, （四库全书总目 政书类 法令之属）则概括了封建士大夫和社会舆论对刑罚的一般见解。在施政中毫不掩饰地使用刑罚， 而社会舆论却不赞扬刑罚。 其结果，一方面对统治者的行为多少有些牵制，而另一方面却产生了轻视法律的副作用。研究法律、法学，成了圣贤所不齿的左道旁门，更不必说视讼师为“ 讼棍” 了。这种偏见不利于法律思想和法学的正常发展。三、“ 人” 与“ 法” 相结合的法体理论法体指法律实践活动（立法、司法）的工作程序或方式。比如成文法
10、、判例法或两者相结合的混合法。 关于法体的思想和观点， 是法律思想也是中国法律思想史的重要内容之一。尹文子 大道下曾有这样一段对话：问：“ 圣人与圣法何以异？ ” 答：“ 圣人者，自己出也，圣法者，自理出也。” 梁启超在中国法理学发达史论中解释说：“ 谓治由圣人出者，具体的直觉的也，谓治由法出者，抽象的研究的也。”并指出： “ 儒家者非持简单肤浅的人治主义，而实合人治法治以调和之者也。”从法理学角度而言， “ 法” 是经过立法程序法典化了的统治阶级集体的法律意识；“ 人” 是常常以个人评判为表现形式的并非完全法典化的统治阶级个体的法律意识。“ 法” 是国家对一切行为规范的宏观设计；“ 人” 则
11、是对具体案件事实的微观评判。在礼法大对立的春秋战国特殊背景下，“ 人” 与“ 法” 的关系因各自隶属于不同的政体（贵族政体和中央集权政体）而显得对立多于谐调。礼法统一、儒法合统的先行者荀子则更着眼于它们的内在联系。他指出：“ 法者治之端也，君子者法之原也。 “ “ 法不能独立，类不能自行。” 在他看来，真正的法官应“ 依乎法而又深其类 ”, “辨异而不过，推类而不悖，听则合文，辨则尽故” ，既能严格依法办事，又能在特殊情况下“ 以类行杂，以一行万 ”, “推类接誉（与），以待无方” 。这样才能熔立法、 司法于一炉， “ 有循于旧名， 有作于新名 ” 。 （分别见荀子中的君子、 君道、修身、正名
12、、王制、臣道、正名）把 “ 法” 的作用与 “ 人” 的作用统一起来。我国古代有真知灼见的思想家、政治家均无 “ 法律至上 ” 的幼稚偏见，他们既重视 “ 法” 的整体控制作用，又重视“ 人” 的微观调节作用。 正如南宋朱熹所说的： “ 大抵立法必有弊， 未有无弊之法，其要只在得人。 “ （朱子语类卷一0 八）明代丘濬也说： “ 法者存其大纲，而其出入变化固将付之于人。 “ （大学衍义补 谨号令之颁 ）这种“ 法” 与“ 人”相结合的思想成为中国传统法律思想的重要支柱。它在法律实践活动中的反映，就是“ 成文法 ” 与“ 判例法 ” 相结合的 “ 混合法 ”.“ 混合法 ” 的基本特征，曾被地主
13、阶级的伟大预言家荀子概括为：“ 有法者以法行，无法者以类举。 “ （荀子 王制）即在司法审判中，对于有法律明文规定的，依法判决； 对于没有法律明文规定的， 则适用以往的判例或遵循统治阶级的法律意识判决之。 在统治阶级看来， 成文法典的作用是巨大的， 它维护全国立法、司法的统一， 规范全体臣民的行为， 为社会全体成员指明了判别言行是非曲直的准则。故荀子说：“ 法者治之端也。 ” 没有这个 “ 端” 则无由达到 “ 治” 。但是，他们也认识到， “ 三尺律令，未穷画一之道 ”, （隋书 刑法志 .）“ 刑书之文有限而舛违之故无方， 故有临时议处之制， 诚不能皆得循常也。 “ （ 晋书 刑法志）因此
14、，在特殊情况下，应结合具体案件，运用统治阶级的法律意识和政策精神做出判决，是为判例。这种判例既是司法的结果，又是新的立法，即“ 有作于新名 ” 。它的价值在于：其一，为后来的审判所援引，以弥补成文法典之不足；其二，为发布较抽象的法令和法典修纂创造条件。这样，相对稳定的成文法典、应变而生的判例和源于判例的法令三者循环往复，未有穷期。 就动的一面来看，判例沟通了立法和司法的联系；就静的一面而言，判例内容较具体，可比性强，可以注释成文法条，故封建后期常使律文判例合典。中国的“ 混合法 ” 既不同于西方的大陆法（成文法），又不同于英美法（判例法），它以兼具两者的长处而别具一格。这种法律样式大体上反映了
15、法律实践活动的本质特征及其运动规律，较好地维护了有利于统治阶级的社会秩序。西汉以后的整个封建社会，其法体是“ 成文法 ” 与“ 判例法 ” 相结合的 “ 混合法” 。当社会稳定时， “ 成文法” 起支配地位；当社会生活发展加快，原有法典明显不适用时，则 “ 判例法 ” （表现为故事、决事比、断例、判例等）起支配地位。而判例又常常被法典所吸收。封建社会的“ 人治” 、“ 法治” 之争已不包含政体的内容，而仅涉及对 “ 成文法” 、“ 判例法 ” 的评价上。当 “ 判例法 ” 占上风时，便有人出来赞颂 “ 议事以制 ” 的古老传统；相反，则有人出来强调法律的统一性和尊严。后来， “ 议事以制 ” 被制度化了，即法官遇到疑难案件不得擅断，须上报朝廷，由皇帝裁决。而 “ 人治” 、“ 法治” 之辩也偃旗息鼓，变成了 “ 任法而不任人，则法有不通， 无以尽万变之情； 任人而不任法， 人各有意，无以定一成之论 ” 东坡续集 王振大理少卿. ; “法所不载，然后用例 ” 。 （ 大学衍义补 定律令之制）终于实践了荀子的预言： “ 有法者以法行，无法者以类（判例和法律意识）举” 。（荀子 君道）中国的 “ 混合法 ” 及其理论，是古代先民聪明才智的反映，也是法律实践活动内在规律性的表现。 它不仅构成了中华法系的重要特征，还是中华法系优越性的表现。
