劳动基本权研究

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1、劳动基本权研究（管斌）2007 年 1 月 30 日 11:21 新闻中心(阅读 :708 次) 目 次一、劳动基本权的概念和种类二、劳动基本权的国际实践三、简要的结论经济、社会和文化权利国际公约第八条规定：“ 一、本公约缔约国承担保证：（甲）人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制。对这一权利的行使，不得加以除法律所规定及在民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；（乙）工会有权建立全国性的协会或联合会，有权组织或参加国际工会组织；（丙）工会有权自由地进行工作， 不受除法律所规定及在

2、民主社会中为了国家安全或公共秩序的利益或为保护他人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；（丁）有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。 二、本条不应禁止对军队或警察或国家行政机关成员的行使这些权利，加以合法的限制。三、本条并不授权参加1948 年关于结社自由及保护组织权国际劳工组织公约的缔约国采取足以损害该公约中所规定的保证的立法措施，或在应用法律时损害这种保证。”这就是著名的 “ 劳动基本权 ” 条款。一、劳动基本权的概念和种类（一）劳动基本权的概念和特征劳动基本权，又称为集体劳动权，是指劳动者在生产过程以外成立工会并通过工会进行集体谈判和劳动争议等手段来维护自己利益的权利。劳动基本

3、权和劳动权是两个不同概念。具体地说，劳动基本权是劳动者为自己利益的同时兼为其他劳动者利益而行使的权利，是劳动者在生产过程以外的权利，为劳动者共益权，一般包括工会组织权（即结社权或团结权） 、集体协商权 （即集体谈判权或团体交涉权）、罢工权（即团体争议权） 和民主管理权 （即劳动者参与权或共同决定权）；而劳动者在生产过程中的权利，或者说仅为自己利益而行使的权利，则称之为个体劳动权（即工作权），为劳动者自益权，一般包括就业权、休息权、报酬权等。劳动基本权与个体劳动权合称为劳动权。我国学者往往将其劳动基本权或等同于劳动权，或归属于工作权或社会权。这些观点的相对不完善， 既与当下劳动关系发育程度有关，

4、也与学界匮于与国外学界交流，更与其忽视、漠视劳动基本权区别于个体劳动权的特点不无关系。我们认为， 与个体劳动权相比，劳动基本权的特点主要表现为： （1）产生背景特定。劳动权是一个历史和社会概念。在劳动权立法的初期， 劳动权主要体现为个体劳动权。劳动者对资方的侵权行为主要选择消极怠工或个人诉讼等方式进行自我救济。随着垄断资本的扩张，个体劳动权被强势资方所压制，劳动者只能团结起来， 以集体抗争的方式争取和维护个体的权利，劳动权立法随之发展为劳动基本权立法。 随着现代企业制度的发展，企业、政府、 劳动者在处理劳动关系时均以各自的利益为出发点，尊重和维护对方的利益，民主管理权应运而生。（2）行使主体特

5、定。劳动基本权主要通过工会、 职代会加以行使，其中工会行动要在矛盾冲突中作选择，有着更多利益代表色彩；职代会行动要在关系协调中找出路，有着更多社会功能色彩。就整体而言，劳动者的团体行动赋有更多的社会功能色彩，更注重社会协调，但其对一个国家经济、社会乃至政治环境的影响力远非劳动者个体行动所比，其负面影响一旦失控，势必带来危机。正因为如此，立法对劳动基本权给予积极而慎重的引导、保障和控制。（3）权利目的特定。 即只是为了维持和改善劳动条件，通过组织和参加工会或组成职代会，弥补单个劳动者因势单力薄不足以与雇主抗衡的缺陷，使劳动者由分散走向团结、由弱小走向强大，通过“ 产业控制 ” 、“ 集体协商 ”

6、 、“ 员工参与管理” 、“ 产业民主 ” 等方式，扩大劳工对劳动过程的参与，从而取得足以与雇主抗衡的平等地位。其实质是以团结权对抗资本家的结社权（组建公司），实现劳资平衡。诚如冈村司所言，“ 夫孤立微弱之劳动者，同心戮力以抵当资本家，始能与资本家立于平等之地位，讨论劳动条件。” （ 4）权利性质特定。即劳动基本权虽是自由权，但更是生存权。劳动基本权是确保劳动者生存权的“ 手段 ” 或 “ 工具 ” 。劳动基本权所直接追求的是保障劳动者的个体劳动权的实现，以最终实现劳动者的生存权，即通过劳动条件的维持和改善确保劳动者作为人的体面生存。（二）劳动基本权的种类1.工会组织权工会组织权， 又称团结权

7、， 一般是指劳动者为实现维持和改善劳动条件的基本目的，而结成暂时或永久的团体，并使其运作的权利；具体则指劳动者组织工会并参加工会活动的权利。它是一种特定结社权， 即劳动关系中的劳动者为维护和扩张其在劳动关系中的利益而组织团体的社会法上的权利。在劳动关系发展史上，正是因为生成了工会这一劳工权利代言人，与资方及政府对弈，才改变了劳资力量的严重失衡状态，促进了劳动关系的协调。可以说，工会组织权是劳动基本权的核心内容，劳动基本权在这种意义上可理解为团结权。工会组织权虽源于一般结社权，但又异于一般结社权。一般的结社权的权利诉求对象只能是国家，而工会组织权的诉求对象必须确定工会组织权的第三人效力，即在劳资

8、私人间也有法律保障效力， 承认工会及其会员在私法领域也能行使权利。一般结社权作为自由基本权产生于十八、九世纪，而劳动者团结权作为社会基本权产生于20 世纪。 正因为如此，世界人权宣言在第20 条规定结社权的同时，又在第23 条规定劳动者团结权； 经济、社会和文化权利国家公约 第 8 条全面规定了组织和参加工会的自由，将工会自由限制在旨在促进和保护经济和社会利益的组织上，但公民权利和政治权利国际公约第22 条给予了这一权利额外保障， 有意识地使用了“ 其利益 ” 的术语以着重指出工会还必须经常为其成员的公民权利而斗争，凸显其经济权利和公民权利的双重属性。有些国家的宪法在规定公民基本权利时也如此。

9、如 日本国宪法 在第 21 条规定结社权的同时，又在第28 条规定保障劳动者的团结权、集体交涉权和其他集体行动的权利。又如，德意志联邦共和国基本法第9 条在第（一） 项规定所有德国人均有结社和组织社团的权利，同时在第（三）项又规定保障每个人和任何行业享有为维持和改善劳动条件和经济条件而结社的权利。组织权提出之初， 其主体也包括雇主， 如国际劳工组织1948 年 6 月通过的第87 号公约即结社自由和保护组织权利公约第 2 条规定， 工人和雇主应毫无区别地不经事先批准建立和参加他们自己选择的组织。但在1948 年 12 月通过的世界人权宣言则规定，“ 人人有为维护其利益而组织和参加工会的权利”

10、。 国际劳工组织1949 年 6 月通过的第98 号公约即 组织权利和集体谈判权利公约，可视为是第87 号公约的补充， 其目的是保护工人在就业方面免受任何排斥工会行为的歧视。它尽管还有“ 工人组织和雇主组织均应享有充分的保护的规定” ，但其重心已转向对劳动者团结权的保护，把禁止干涉工人组织公会，保护劳动团结权作为公约的基本精神和主要内容。至此以后，工会组织权的主体局限于劳动者。各国国情和历史的不同，决定工会组织体系有两种模式：（1）一元化体系。即全国只有一个统一的工会组织体系，各工会组织都是该全国性工会联合组织的成员，各用人单位一般只有一个工会组织，如德国、奥地利。（2）多元化体系。即在全国并

11、存着几个不同的工会组织体系，没有一个统括全国各种工会组织的全国性工会联合组织，在各雇用单位通常不止存在一个工会组织。如法国、意大利、比利时、荷兰。工会组织多元化与一元化各有其优劣，一个国家选择何种体制关键要适合本国国情，而这种选择应由本国的劳动者和工会在本国的政治和法律框架下自己决定。对此，国际劳工组织第87 号公约也规定：“ 工人、雇主及其各自的组织在行使本公约的各项权利时，应与其他个人和团体一样遵守本国的法律。” 2.集体协商权集体谈判被认为是使劳资冲突规范化的一项伟大“ 社会发明 ” ， 是现代民主社会中每一位劳动者都拥有或应当拥有的特定权利。它不仅确立了集体劳动关系调整的正式规则，而且

12、其本身能有效地促使双方互相让步，达成妥协， 签订协议， 降低诸如怠工、 辞职等冲突的产生。“ 组织与利用所有可能聚集的有组织的劳工谈判力量的权利，这可能会损失经济效率，从而足以诱致改变其中某些权利的政治进程。与此同时， 人的经济价值的不断提高，可能会迫使社会建立有利于人的代理组织的追加权利。” 集体协商权，指雇员代表（通常是工会）与一个或更多的雇主（或他们的代表）进行集体协商（或集体谈判）缔结集体合同之权。它由波特尔在 1891 年出版的英国工会运动一书中首次使用，并在产业民主被界定为：“ 雇主不是面对雇佣劳动者个体并与之订立劳动合同，而是面对集体的意志、决定，订立统一的合同，合同订立的原则建

13、立在当时条件下的雇佣劳动者的群体选择。” 集体协商权的实现程度取决于劳动契约自由的存在、国家立法为团体交涉留有的必要空间和工会组织在法律地位上的真正独立三个因素。从力量结构上看，现代劳工问题和劳动立法都是国家力量、 资本力量和劳动力量这三股力量的博弈产物：国家力量、 资本力量和劳动力量分别代表着公共利益、经营利益和生存利益；国家力量介入劳资关系的法律表现就是通过强行性立法确立劳动基准，资本力量和劳动力量的组合与抗衡是通过劳动合同和集体合同的实践展现出来。 集体合同与劳动基准的共同作用都是维护劳动者的个体利益。集体协商权可使劳动者通过团体一致行动的自我救济，为劳动者集体争取到优于劳动基准的劳动条

14、件和待遇，以改善劳动者的集体境况。承载集体协商权的集体合同是介于劳动基准和劳动合同之间的法律制度。一般来说， 集体协商与立法之间存在着力量上的此长彼消的关系：当立法强度过大， 团体交涉发挥作用的余地就会减缩。反之，如果团体力量强大，国家力量就可以相对减弱。由此，现代劳动法制可划分为国家力量主导型和社会团体力量主导型两大模式。由于历史传统和立法理念不同，各国在解决劳工问题和协调劳资关系方面所采取的手段也各有侧重：或更多地求助于国家立法，或更倾向于依靠集体协商。美国特别重视集体协商权，是因为社团在美国社会无所不在，而且 “ 美国人坚信以谈判方式达成和约比政府规定更富有弹性和创造性，更能唤起人类高尚

15、的品质 ” 。一般只有工会才有权代表劳动者进行集体协商。就世界范围来看，有惟一集体谈判权制度和排他性代表权制度两种模式。前者以日本为典型代表，除若干例外之外，均在企业内部进行，且由惟一工会进行。后者以美国为典型代表，强调在开始集体协商之前，首先是要确定有代表权的工会。如果一家工会被NLRB 授权作为某些雇员的代表，或是雇主私下里承认其代表地位，该工会便享有代表这些雇员的排他性权利，成为集体协商的劳动者一方的代表。在集体协商关系中，劳动使用者作为集体协商权的义务主体，负有与合法的工会或劳动者推举的代表进行协商的义务。就集体协商的主题而言，它可分为强制性、非强制性和非法性三种主题，其中强制性主题是

16、指集体协商双方有义务进行集体协商的主题；非强制主题是指双方在协商过程中提出的强制性主题之外的任何主题。就集体合同的体制而言，世界各国存在单一层次和多层次两种模式。单一层次集体合同的模式，是指法律只允许存在一个层次的集体合同 基层集体合同， 即由基层工会与雇主签订的，只对本单位全体职工和单位行政具有法律效力的集体合同。多层次集体合同的模式，又称多雇主谈判模式，是指法律允许基层集合同与若干中观、宏观层次集体合同并存，现代西方国家大多实行这种模式。基层集体合同与中观、宏观层次集体合同相比较，在保护劳动者权益和协调劳动关系方面，各有其优缺点， 并且能够互补。 由于各企业劳动关系双方力量对比（尤其是工会实力强弱）不尽相同，仅有基层集体合同，劳动者权益保护和劳动关系协调的状况就难免出现宏观上的不平衡，特别在劳动者方和工会实力不强的企业，仍不足以使劳动者摆脱不利地位；且基层集体合同需要劳动行政部门对各企业的集体谈判进行协调，并对各企业的集体合同进行审查，管理工作量过大。而中观、宏观层次集体合同能够在行业、职业、 地方乃至全国范围内对劳动关系进行规范，其