《上市专题研究5：首发上市出资瑕疵专题总结》由会员分享，可在线阅读，更多相关《上市专题研究5：首发上市出资瑕疵专题总结（14页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、上市专题研究 5：首发上市出资瑕疵专题总结【基本规定】商业社会以诚信为基础，而股东对于企业的出资是否规范也一直上升到股东和企业诚信的告诉来看， 从这个角度来讲，对于申请成为公众公司的发行人，出资过程中的诚信问题尤为值得关注。 公司注册资本指公司开办人依法律规定而交纳的作为公司承担责任的保证的资本，拥有注册资本是法人成立所必须具备的条件。股东出资不规范除了导致公司注册资本的完整性存在瑕疵之外，也可能导致公司股权结构混乱或存在重大变更的法律风险。首发办法明确规定了发行人的发行条件之一为：发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权
2、属纠纷。 从实物操作的角度来看，出资瑕疵主要可以分为两个大项的问题，一方面就是出资不实， 而同时有很多原因可以导致出资不实，实务中的情形更是五花八门；另外一方面就是出资存在程序上的瑕疵，而这样的瑕疵导致公众对于股东的出资的判断存在障碍。具体到具体的出资瑕疵情形，出资不实的情形有：出资未能及时到位、出资资产价值低于认购股本的价值、出资之后抽逃出资、出资资产未能及时办理过户手续、股东拿不能用于出资的资产出资、股东拿公司的资产出资等等；出资程序存在瑕疵的情形有：没有验资报告、没有评估报告、出具报告机构不具有执业资格等等。至于出资不实的解决方式，现在看来主要有两种：原出资股东补足出资差额，一般出于保险
3、起见会拿货币资金补足出资；如果以前是以与公司无关或者不允许出资的资产出资的，那么原股东可以采取资产置换的方式将原出资资产置换出来，以保证出资的充实性。当然，如果第一种情况存在非货币性资产出资的情况下，为了更加保险也可以采取直接资产整体置换的方式。 如果是出资程序方面的问题，一般会由申报审计的注册会计师事务所进行复核，保证以前出资是真实充实的就可以了。至于出资不实的法律后果，如果股东主观上没有故意且金额不大的话，只要股东及时补齐出资不影响申报材料；如果金额较大的话，那么建议运行一个会计年度。而如果股东存在恶意抽逃出资或者虚假出资的情况甚至很有可能被处罚，那么建议在补足出资之后还是再运行三个会计年
4、度，让该违规行为在报告期之外最好。【出资不实具体情形的解析】一、以非法律规定资产出资（一）基本规定根据公司法及有关行政法规的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等除外。此外，根据2009 年 1 月国家工商总局发布的 股权出资登记管理办法，符合规定的股权也可以作为出资方式之一。同时，全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的百分之三十。对于股东以公司法等有关规定未明确列举的财产和权利（如债权、采矿权等）作为出资是否予以认可，直接关系到股东是否存在出资不实的认
5、定，同时不能简单以股东出资的财产不属于法律法规列举的种类而予以否定。公司法采用的是列举加概括的方式，对出资方式予以规定，这体现在实务操作中，以公司法 列举范围以外的资产出资现象十分普遍，其中一些已为政府认可，如债转股。在处理该等事项时，应当重点把握：用于出资的资产是否可以用货币估价并可以依法转让；出资形式是否符合 公司注册资本登记管理规定及国家工商行政管理部门制定的其他规定；出资资产价值是否不低于认购股本价值等等。股东以不合格资产出资的主要补救措施是变更为合法的出资方式，即我们通常所说的出资方式 “ 置换 ” 。出资方式不合法，以及其后进行的出资方式变更是否对首发构成实质性影响，还要结合不合格
6、出资存续的时间、数额， 以及是否对公司及债权人的权益造成侵害等因素综合认定。（二）典型案例1、某公司2000 年成立，主要股东以1 宗划拨性质的土地使用权作为出资（未经有权机关批准），一直未办理权属变更手续，但由公司实际使用。半年后，主要股东以等额货币置换了该宗划拨土地使用权。股东以未经有权审批机关批准的划拨土地使用权作为出资不符合公司法等有关规定。但是，该资产已实际由公司使用，且短期内股东以等额货币进行了置换，故可认定不存在出资不实的情形。2、某公司1997 年设立时，主要发起人投入3 宗划拨性质的土地使用权（未经有关机关批准）； 2000 年重新聘请评估机构对投入的上述国有划拨土地进行了评
7、估，并将评估确认价值的50%量化为土地开发费，和主要发起人投入的其他资产一起作为其对公司的出资。同时，公司按上述评估价值的20%交付出让金，并获取土地使用权。在整个过程中，主要发起人自始至终未通过出让方式取得该3 宗土地的使用权，也未支付相关土地出让金，上述土地出让金实际由公司补交。公司以受让方式取得上述3 宗土地使用权， 同时又以土地评估价值的 50%界定为主要发起人的资产，并作为其对公司出资的组成部分。该做法导致了对同一土地使用权同时采取公司受让和发起人投入两种不同的方式取得，实质上应构成主要发起人出资不实。3、某公司1997 年设立，主要股东的出资包括3 宗划拨性质的土地使用权（未经有权
8、机关批准），评估值500 万； 2000 年，该公司将前述3 宗划拨地全部对外转让，转让价格为 800 万且全部收回。2007 年，该公司提出首发申请。股东以未经有权审批机关批准的划拨土地使用权作为出资不符合公司法 等有关规定。 但鉴于该等土地使用权已全部对外转让，公司取得的转让收益高于当时作价进入时的评估值，有关部门也未就划拨土地使用权的转让事宜追究公司的责任，且该事宜距离首发申报已有一定时间间隔，故可认定公司股东实质上不存在出资不实的情形。4、某公司设立时， 股东之一以其对第三方法人的债权500 万元作为出资。 公司设立后，于债权到期时自第三方法人处收回全部应收款项。债权不属于 公司法 等
9、法律法规明文列举的出资方式， 但公司通过股东投入取得的该项债权已得以实现，应认定股东履行了出资义务，不存在出资不实的情形。5、某公司注册地位于中关村科技园区，公司2001 年成立时，主要股东以经评估的与公司主营业务密切相关的专利权作价出资，占注册资本的60%。至首发申报前最近一期，公司无形资产占净资产的比例符合有关法律法规的要求。公司成立时专利作价出资的比例不符合当时公司法的规定，但系依据北京市地方法规设立，该专利与公司主营业务密切相关，且申报前最近一期末无形资产（扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于20%，故公司成立时的出资瑕疵不会对公司申请首发构成实质性影响。二、以
10、非货币资产出资但未办理财产转移手续（一）基本规定根据有关法律法规的规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。如股东未按发起人协议或公司章程将非货币资产（通常为所有权转移需要进行变更登记的资产，尤其是房屋、土地使用权、工业产权、商标等）转让至公司名下，但相关资产实际交与公司占有及使用， 且股东未就公司使用相关资产取得或按照相关安排将要取得费用等，则按照实质重于形式原则，在股东将相关资产所有权/使用权有效转移给公司，且由有关验资机构出具补充验资报告后，该等出资不实问题不应成为IPO 项目的实质性障碍。当上述非货币资产的所有权/使用权有效转移给公司存在重大障碍，则股东需要以货币补足。
11、 在股东以货币替代原非货币出资时，笔者认为应确定以下原则：如遇增值， 应按拟出资资产的现市值替代原始出资，应出资资产的增值部分归属公司；反之， 如遇拟出资资产贬值，则应按原定出资额出资，有关损失应由有过错的股东承担。（二）典型案例某公司由于经营不规范，不符合首发上市条件，其主要股东直接将该公司的大量机器设备、房产作价作为对新公司的出资；该公司未清算注销，实物资产未实际移交给新公司，房产亦未办理过户登记。因原公司为独立法人，其股东需通过清算注销方可获得剩余财产的所有权， 所以其股东对新公司的出资行为存在被原公司债权人主张撤销的风险，同时对新公司的出资不到位。 该主要股东应向原公司支付合理对价，取
12、得设备及房产的所有权之后方可作为出资投入新公司，并办理将实物移交和房产过户至新公司的手续。三、出资资产实际价额明显低于规定或者约定（一）基本规定这种情形个人认为是属于比较严重的出资违规行为，也是属于典型的出资不实的情形。最简单的例子就是，公司注册资本为100 万元，某个股东仅支付10 万元而占有20%，那么公司的注册资本明显处于不实的状态。根据公司法的规定，出现上述情形的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东有限公司承担违约责任，股份公司承担连带责任。（二）典型案例某公司设立时，主要股东将与公司业务有关的资产投入公司，将与公司业务有关的专利及非专利技术交由公司掌握并无偿使用；
13、该等技术是公司产品生产所必需的核心技术，是取得公司经营收入的前提条件，公司在无偿使用的过程中还对有关技术进行了有价值的改进。若干年后， 主要股东以原由公司无偿使用的专利、非专利技术经评估作价对公司进行增资。根据有关规定及实际执行的改制原则，发起人或股东以经营性资产出资，应同时投入与该经营性业务相关的商标所有权、专利所有权、 非专利技术所有权等，不得将相关的业务投入公司而保留上述无形资产；而且，公司在使用过程中对有关技术的改进所形成的无形资产应属于公司。故，主要股东以上述无形资产作价增资的合理性严重不足。而且，从财务角度讲，上述无形资产进入公司后，按固定年限进行摊销，导致公司过往经营期间盈利能力
14、的可比性存在严重缺陷，将对投资者造成误导。四、虚假出资、抽逃出资（一）基本规定公司法规定了公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的行政责任，同时也规定了公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的行政责任；前述情形情节严重的，还应追究刑事责任。在 IPO 项目的实践中，虚假出资、抽逃出资属于性质严重的出资不实，应慎重对待。例如， 公司的股东对公司进行增资，但增资资金的来源经过核查，系通过第三方占用公司资金，则此时可能会导致股东虚假出资。抽逃出资多表现为：利用股东地位、 特别是控股关系，强行从公司帐上划走资金或长期占用公司资金；股东利用亲属或自己控制的其他经
15、济主体，实施关联交易，转移资金或利润。（二）典型案例某公司增加注册资本，主要股东委托第三方法人出资2000 万元， 而此笔资金系第三方法人从公司的借款。该笔借款后来由第四方法人代第三方法人归还给公司，但同时第四方法人又欠公司大额资金。上述案例中， 第四方法人归还代垫资金款的来源值得关注；经过核查有关资金流转， 最终认定股东的增资资金系通过第三方占用公司的资金，故，应认定股东存在虚假出资之情形。五、出资未及时到位不论是出资设立还是股权增资，规则都规定了股东出资严格的时间限制，出资不到位就是指股东没有按照规则规定的期限内交足出资。川润股份的案例对该问题的解决具有很好的借鉴意义。1997 年 9 月
16、 12 日川润集团成立，注册资本3,000 万元， 四川亚通会计师事务所自贡办事处出具了自办97 验字第（ 130）号验资报告，审验了对拟设立的四川川润（集团）有限公司的出资情况。序号出资人出资金额出资方式1 罗丽华1,315 万元实物资产2 钟利钢500 万元实物资产 3 罗全300 万元货币资金4 罗永忠400 万元货币资金5 罗永清300 万元货币资金 6 西润厂150 万元实物资产7 川达厂29 万元实物资产 8 研究所6 万元实物资产2、2001 年 1 月川润集团股权发生变更，自贡亚中会计师事务所出具了自亚会验报字（2001）第 028 号验资报告，审验了注册资本及投入资本变更情况，变更后出资情况具体为：序号出资人出资金额出资方式 1 罗丽华1,315 万元实物资产2 钟利钢500 万元实物资产3 罗全350 万元货币资金 4 罗永忠450 万元货币资金5 罗永清340 万元货币资金6 西润厂10 万元实物资产 7 川达厂29 万元实物资产 8 研究所6 万元实物资产川润集团成立时各股东的实际出资
