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1、因情谊给付所致损害赔偿责任因情谊给付所致损害赔偿责任情谊关系是因情谊允诺或直接提出的情谊给付而发生的特定主体之间的社会关系。尽管这种关系不产生受益人的履行请求权，但仍然会因权益变动事实而产生法律调整的需要，情谊行为属于非法律行为的范畴并不意味着情谊关系完全游离于法律调整之外。作为以消极方式间接确认权益变动结果的法律调整技术，情谊关系中的损害赔偿问题构成情谊行为理论的核心部分。一、情谊关系的法律属性由于现行法上损害赔偿责任的类型划分需要考虑在损害发生前的当事人之间关系形态，如违约损害赔偿以有效合同关系的存在为前提，缔约过失损害赔偿以缔约接触关系存在为必要，而一般侵权损害赔偿则被认为属于陌生人之间
2、基于损害事实发生的关系。所以，辨明情谊关系的法律属性有助于确定因情谊给付所致损害赔偿的责任性质。（一）情谊关系是一种法律关系由于典型的情谊给付通常发生在具有血缘、友谊、社交关系的主体之间，因此，传统理论的看法是，情谊关系只是一种事实关系而不具有法律关系的性质。1这种看法还可能基于另一种概念化的思维方式呈现出来：既然情谊行为欠缺“受法律约束的意图” ，其当然不属于法律调整的对象，从而不能形成法律关系。不过，也有少数观点认为，情谊关系因其能够作为情谊受领人保持给付的原因，且依其关系性质发生保护义务，因此应当被界定为法律关系。2笔者赞同少数说，理由如下：以概念推导的方式论证情谊关系不是法律关系是误导
3、性的。概括而言，情谊行为理论需要处理的问题有两个：一是与法律行为或合同的区分；二是与情谊给付有关的损害赔偿。情谊行为欠缺“受法律约束的意图”仅仅是指，它不产生设定履行义务的效果，即无负担合同上义务的意思（ohne ver-traglichen Verpflichtungswillen） 。对于情谊行为而言，如果不涉及权益变动，就无需讨论特定行为是情谊行为还是法律行为的问题。正是由于情谊行为与法律行为一样关涉法律上权益变动，而情谊行为具有间接确认权益变动结果的规范效果（即情谊行为人不得要求返还其所给付之物或补偿其价值） ，因此无法不将情谊关系作为受法律调整的生活关系对待。不论是对于情谊给付的积极
4、效果确定，即情谊给付产生对受领人有利的给付效果，还是对于与情谊给付有关的消极效果确定，即因情谊给付所生损害赔偿问题，都无一不与情谊关系的法律关系属性有关。首先，情谊关系的积极效果确定使之具有法律关系的属性。情谊关系虽然不产生情谊允诺人的履行义务，但其可以作为情谊受领人“受有利益的法律上原因” ，从而排除情谊行为人要求返还或补偿的权利。3保持原因仅仅与经济利益相关，也就是说，只有情谊给付能够给情谊受领人带来经济利益，情谊关系才有作为保持原因的必要。有些情谊行为，如帮忙为邻家小孩摘取挂在树上的风筝，或者给同事写信告诉其感兴趣的事情，情谊给付无直接的经济价值，而情谊行为人也无经济上的花费或花费极为微
5、小，因而无需论及保持原因的问题。在其他情形中，情谊给付由于给情谊受领人带来直接的财产增加，如获得生日蛋糕或鲜花，或者消极的费用节省，如因接受帮助而避免了费用支出，因而需要处理情谊受领人保持给付效果的正当原因问题。就情谊行为作为情谊受领人保持给付利益的法律原因的根据，理论上有不同看法。一种观点认为，情谊给付是基于道德原因的给付，依“为履行道德上义务而为给付者，不得要求返还”之法理，情谊行为人在完成给付后自不得要求返还。另一种观点则认为，情谊行为本属法律不予调整的对象，自然不是受领给付的“法律”原因。情谊行为人之所以不得要求返还，乃是基于特定的价值衡量与逻辑推论。4这两种解释都有不足。 “道德上的
6、义务”应依社会观念加以认定，主要限于无扶养义务的亲属之间的给付与符合社交礼仪的给付情形，5这和情谊行为基于好意而为给付仍有区别。这种观点最大的不足则在于，其系纯粹的客观判断，将给付效果与当事人的自由意志完全剥离，与情谊关系的展开仍然遵循私法自治原理的情形不符。同样，从价值衡量和逻辑推论的角度说明不许返还的效果，须就利益衡量的具体内容以及法律不予调整与消极调整有无实质差异加以说明，否则即要面临与道德义务说一样的质疑。按照德国学者 Spiro 的看法，不许请求返还的效果乃源于法律赋予当事人的行为以“承认其为有效取得的法律根据” （Anerkennung als Rechtsgrund gultig
7、en Erwerbs）的效力。6不过，这个看法没有对法律为何赋予这种效力作出解释。其他学者就此认为，这是因为情谊行为人与情谊受领人对于利益移转存在合意，即情谊行为人以移转利益的意思实施给付，而情谊受领人以接受利益的意思受领给付。7Jaggi 甚至认为，这种意思尽管不能设定可以诉请履行的义务，但是其仍然属于一种能够变动既有法律状况的意思表示。8不过，这种“意思表示”仅具有确认权益变动归属效果的意义，而无创设履行义务的意义。从这个角度看，情谊允诺与可以任意撤销的赠与合同相似：尽管没有可以强制实现的给付义务，但情谊行为与赠与仍是保留给付效果的正当原因。9其次，情谊关系的消极效果确定也使之具有法律关系
8、的属性。由于情谊给付未按照计划实现，可能发生相对人的信赖损失；在提出情谊给付的过程中，不论是情谊行为人还是情谊受领人都可能因对方未尽注意义务而遭受损失。情谊行为不具有法律行为或合同属性并不排斥行为人依据其他法律规定而承担责任，情谊行为作为造成损害的事实能够引起法律救济，从而在当事人之间成立救济性法律关系。据此，不论是情谊给付所生的利益移转效果，还是因情谊允诺或直接的情谊给付引发的损害承担，都为情谊关系的法律关系属性提供了依据。10（二）情谊关系是一种类似合同的特别约束关系情谊关系因其基于当事人合意而能够发生权益变动效果，故与合同关系类似；因情谊关系当事人之间具有特别约束关系，从而与损害发生前当
9、事人并无接触的一般侵权行为有别。1情谊关系是一种类似于合同的关系义务情谊行为作为私法上的行为，原则上应遵循私法自治原理，当事人就情谊关系的内容形成享有类似法律行为意义上的形成自由。对于债务关系而言，在法定或约定情形下得以单方意志而形成（合同必要性原则的例外） 。对于情谊关系而言，因情谊允诺并无设定履行义务的效果，故无承认单方允诺的必要，只有在受益人接受情谊允诺或情谊行为人实际提出的情谊给付的情况下，才有必要确定由此发生的法律效果“恩惠不得强制接受” 。在这个意义上，情谊关系以当事人就情谊关系的内容形成合意为必要。从该合意作为情谊受领人保持给付利益的法律原因来看，情谊行为仍属有目的的表示行为。由
10、此，情谊关系就获得类似于合同关系的特征，两者的区别仅仅在于，合同具有创设履行义务与作为保持原因的双重效果，而情谊关系仅仅具有保持原因的意义。从这种类似性的具体表现来看，在涉及财产给付方面，情谊关系和赠与合同相似；在涉及提供服务方面，情谊关系则与无偿委托合同相似。11由于情谊关系具有类似于合同的前述特征，所以，法律有关行为能力的规定，以及代理人或债务履行辅助人的相关法律规则应准用于情谊行为。当然，因情谊行为具有无偿性，故仅以情谊允诺人或情谊给付人具有相应行为能力为必要，情谊受领人或受益人纵为无行为能力人，也不影响其利益的取得。除了依当事人意思确定情谊关系的内容外，情谊关系与合同的类似性还表现在保
11、护义务方面。合同中的保护义务与合同当事人之间的关联形式和强度相关，情谊关系中的保护义务也具有类似的效果。在情谊给付过程中，由于一方向他方开启权利领域，而使彼此负有顾及对方人身、财产安全的保护义务。2.情谊关系是一种特别约束关系就特别约束关系的成立而言，一般要具备以下要素：一方当事人为了接受相关行为所生利益，被迫放弃迄今为止的“防卫性隔离（abwehrbereiten Isolation） ” ，从而开启自己的权利领域。12因此，当事人之间的关系只有达到一定强度，才可能成立特别约束关系。就此，合同关系以及因缔约行为而发生的当事人关系，都属于特别约束关系。就情谊关系来看，一方面，情谊受领人为了获得
12、情谊给付，必须自愿开启其权利领域，如允许情谊行为人进入自己的私人场所，或者接近自己的身体，从而使其人身或财产权益更容易遭受情谊行为人的侵害。相应地，情谊行为人也可能面临来自情谊受领人方面的危险，如在提供情谊给付过程中，因情谊受领人场所不安全而遭受损害。所以，情谊关系中因情谊给付的提出而增强了彼此的损害风险，为此产生增强的保护义务。13不过，与合同保护义务不同，因情谊关系无直接的法律调整规范，故无法定保护义务的存在余地，情谊关系中的保护义务仅得由裁判者依诚信原则确定。在涉及情谊允诺情形，允诺人虽无履行允诺的义务，但如其不欲履行，为避免允诺相对人因合理信赖而遭受损失，其应负有通知或告知义务。就此种
13、告知义务，需结合允诺作出的具体情况加以判定。如允诺人事先已有保留，如“明天我有时间的话就开车送你去机场” ，情谊允诺人应不负通知义务；否则应根据情况负担通知义务，如“明天我开车送你去机场” 。此种通知或告知义务类似于合同缔结阶段当事人所负担的先合同义务，同样以诚信原则为其实证法上的基础，保护的对象为相对人的一般财产安全纯粹经济利益。14在涉及实际提出情谊给付的情形，由于当事人间彼此发生更为紧密的接触，且情谊关系通常发生在熟人之间，在就情谊给付存在合意的情况下能够产生更大的信赖，相互开启权利领域的范围更大，损害风险更高，不仅一般财产安全，而且人身、财产等绝对权益也都可能面临来自对方行为的损害危险
14、。因此，情谊行为人应负担类似于合同的保护义务。对于情谊关系中的保护义务，尚需补充说明者有三：其一，因情谊给付所生保护义务，原则上应与情谊给付本身具有功能上的联系。也就是说，保护义务的对象必须是情谊给付通常所具有的风险，或损害风险与当事人因情谊给付而同意开启的权利领域的范围一致。否则，不成立情谊关系中的保护义务。15例如，甲因婚庆邀请乙参加，乙在婚宴中因喝酒而与人争斗被殴，不得谓因情谊给付而受伤。因受邀参加婚庆通常都不会发生斗殴风险，故甲不负担与情谊给付相关的保护义务。16反之，丙因心情郁闷邀丁喝酒，丁醉酒后骑摩托车回家，遇事故身亡。于此情形，丙对丁应负担保护义务，因丁醉酒驾车与受邀喝酒之间存在
15、直接关联，丙对醉酒之丁应负必要照顾义务，知其醉酒驾车时应负劝阻义务以使丁免遭危险。其二，合同中的保护义务有结果义务和手段义务两种类型，情谊关系中的保护义务依其性质只应为手段债务，而非结果债务。如果将情谊关系中的保护义务处理为结果债务，将使情谊行为人承担无过错责任，对其过于苛刻，显非妥适。其三，在情谊行为人具有职业身份的情况下，其注意义务要高于普通人在类似情况下所负担的义务。例如，瑞士联邦法院认为，只要具有职业身份的咨询建议人就其意见对相对人具有重要意义或将产生重大影响的情况有认识，就要对对方因劝告或建议所受损失承担责任。这种更高的注意义务并不建立在情谊关系与合同的类似性上，而是基于如下认识：情
16、谊施予人基于其专业知识而处于担保地位，并根据（合同外）注意义务而负责。17二、因情谊给付所生赔偿责任的请求权基础依据经典的合同责任与侵权责任对立的两分法责任构成体系，情谊关系中的相关损害要么依据合同法，要么依据侵权法加以解决，并无中间道路可循。从纯逻辑角度而言，由于情谊关系本身并非合同，也非以订立合同为目的，所以由其所生的损害自然不能依合同法解决。于是，情谊关系中所生损害赔偿适用侵权责任法处理，就属于再自然不过的事情了。理论上主张这种看法者较众，司法实践一般亦采此种做法，因而需要认真对待。18（一）依侵权规则处理存在的问题对于情谊关系中发生的损害排他性的案件依照侵权责任法规则加以处理。虽然在法律适用上简便易行，但是存在如下问题：首先，在涉及纯粹经济损失时可能存在救济障碍。虽然依侵权责任处理绝对法益遭受侵害时的损害赔偿通常不会产生问题，但在涉及纯粹经济损失的情形则可能存在障碍。我国侵权责任法采取了权利和利益等同保护的立法模式，权利和利益在责任构成上适用统一的构成要件，从而不存在纯粹经济利益保护的一般法律障碍。但是
