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1、劳动争议诉讼案件疑难问题探究劳动争议诉讼案件疑难问题探究随着我国经济社会的持续稳定发展、劳动用工制度和社会保障制度改革的不断深化,劳动关系不断发生新的变化,产生了许多新情况、新问题,劳动争议案件已经成为民事审判中的热点、焦点和难点。本文拟就审判实践中遇到的一些疑难问题作些探讨。一、在缺乏劳动法本文所称的劳动法是从广义的角度界定,指的是调整劳动关系及其附随一切关系的法律规范的总和。 方面的实体处理依据时,可否适用民法本文所称的民法也是从广义的角度界定,指的是调整民事关系及其附随一切关系的法律规范的总和,包括民法通则 、 合同法及最高院的相关司法解释等。 以弥补劳动法方面的空白该问题是审判实践中反
2、映较为强烈的一个难题,之所以“反映较为强烈”,缘由于现行的劳动法律法规不但较少和相对滞后,且缺乏系统性,已不能满足调整我国劳动关系的需要。劳动争议案件的审理中,如果将处理实体问题的依据局限在劳动法和不违反国家法律、行政法规及有关政策规定并已向劳动者公示的用人单位通过民主程序制定的规章制度,常常会发现无法可依,客观现实迫切需要在劳动法以外寻求到处理劳动争议实体问题的依据;之所以“难”,缘由于劳动法与民法毕竟是我国法律体系中两个不同的法律部门,将民法作为处理劳动争议实体问题的依据缺乏明确的法律规定。目前的观点中,多数意见对补充适用民法持肯定态度;少数意见则对补充适用民法持反对态度,主要理由除劳动法
3、与民法是我国法律体系中两个不同的法律部门不应混用外,还认为劳动法律关系具有较强的国家干预色彩,当事人双方的意志必须以国家意志为主导,民法中体现出来的合同自由等原则不完全适用。笔者赞同多数意见,之所以如此,原因主要有四个方面:1.劳动法在我国法律体系中的地位决定了在缺乏劳动法方面的实体处理依据时,可以补充适用民法。劳动法的地位是指劳动法与其他法律部门的相互关系,对于劳动法的地位,目前的主流观点认为,劳动法是从民法中分离出来的,是民法的特别法,属于民法之范畴,回沪明、高圣明主编:劳动法及配套规定新释新解(上),人民法院出版社 XX 年 8 月第 3 版,第 13 页。 在普通法没有规定而特别法有规
4、定的情况下,可以适用特别法的规定;2.目前劳动法已不能满足调整我国劳动关系需要使补充适用民法具有现实意义。与其让法官按照自己的理解去创设法律规则来裁判案件,还不如通过补充适用民法的方式来使案件的实体处理有法可依;3.劳动争议案件的性质使类推适用民法的规定具有合理性。类推适用是指法官在法律未有规定时采用类似案件的法律规则来裁判案件。类推适用是各国法院裁判民事案件普遍采用的漏洞补充方法,在刑事裁判中不能采用梁彗星:裁判的方法,法律出版社 XX 年 4 月第 1 版,第 156-157 页。 .劳动争议案件就其性质而言,仍属于大民事案件的范畴,劳动争议案件和其他类型的民事案件之间存在差别,但从某种关
5、系上看具有类似性,在缺乏劳动法方面的实体处理依据时,类推适用民法不失为一种解决问题的合理方案,当然也是不得已而为之的方案;4.牵涉到民事法律关系的劳动争议案件的存在使适用民法具有必要性。例如合伙人承包经营期间招用的劳动者发生工伤而引发的劳动争议,按照最高院的司法解释,应当将承包方和发包方作为当事人,但对于作为承包方的合伙人如何担责的问题靠劳动法的规定显然是不能解决的,只有适用民法中关于合伙的相关规定才能确定其连带责任的承担。同理如果合伙人之一发生工伤而引发的劳动争议,也只能依据民法的规定才能确定其他合伙人的责任承担。当然,补充适用民法必须慎重,必须符合两个基本条件:1.确实缺乏劳动法方面的实体
6、处理依据;2.民法的补充适用不违背劳动法的宗旨,即:补充适用民法的目的是保护劳动者的合法权益,建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度,促进经济发展和社会进步,而不是起相反的作用。至于在劳动争议的个案中是否补充适用民法,难以形成统一的标准,需要法官们根据案件的具体情况去加以判断,以达到法律效果和社会效果的统一。二、雇佣(劳务)、承揽和劳动合同在司法实践中,雇佣、劳务、承揽和劳动这四类合同同样具有由一方提供劳务,另一方给付报酬的特征,要将其进行区分具有很大的难度,审判实践中希望能够统一认定标准。“雇佣合同”是这四类合同中认识分歧最大的一类,对其性质的认定标准存在质的分歧,原因可能是多方面的,但“
7、雇佣合同”的术语在我国仅出现在最高院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 45 条而其合法性在实体法上一直没有得到明确而导致法律的缺位是其主要原因则是毋庸质疑的。雇佣合同究竟应归属于劳动合同还是劳务合同一直是困扰劳动法学理论和实务界多年的话题,主要的观点有:1.雇佣合同就是劳动合同。该观点认为,二者在内涵与外延上完全一致,雇佣关系原由民法所调整,但随着国家公权力的介入,雇佣关系的社会化程度越来越明显,最终使雇佣关系为劳动关系所取代,并逐渐步出民法,进入社会法的调整领域黄越钦:劳动法新论,中国政法大学出版社 XX 年版,第 133 页。 ;认为雇佣合同就是劳动合同的另一个理由就是,雇
8、佣合同和劳动合同强调的都是劳动过程,有别于只强调劳动结果的劳务关系。一般而言,无论是雇佣还是劳动合同,劳动者履行劳动义务不可能是一次性而是持续性的,劳动者只要按照用人单位(雇主)的指令亲自履行劳动义务,均有获得报酬的权利,而劳务合同以交付劳动成果为获得报酬的权利。2.雇佣合同就是劳务合同。3.雇佣合同包含劳动合同和劳务合同,劳动合同和劳务合同是雇佣合同项下的子概念。笔者赞同上述第二种观点,即雇佣合同就是劳务合同,依据主要在于最高院民事案件案由规定(试行)第三十九类为“劳动争议”,第四十类为“劳务(雇佣)合同纠纷”(该总案由下无分案由),可见劳务(雇佣)合同与劳动争议是并列案由,互不隶属;劳务与
9、雇佣案由具有同一性。在雇佣合同缺乏现行实体法依据的情况下,与最高院的案由规定不相冲突并将之作为依据具有合理性。劳动合同与雇佣(劳务)合同的本质区别在于两者受国家干预的程度不同。对前者国家常以强制性规范规定劳动合同条款的内容,例如:最低工资保障、工资的支付只能以货币而不能以股票、实物债券等形式按月支付给劳动者本人等;而后者的双方当事人在合同条款的约定上自由协商的空间要宽阔得多。劳动合同与雇佣(劳务)合同区分的外在特征有:1.主体。 劳动法所指的“劳动者”与宪法中的劳动人民是不同的概念,它具有特定的范围,劳动法对其采取的是列举式立法模式且无兜底条款,必须是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国
10、家机关、事业组织和社会团体最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释(续一)(征求意见稿)将“民办非企业单位”纳入了劳动法意义上的用人单位的范畴。 “民办非企业单位”,按照民政部民办非企业单位登记管理暂行条例的规定,是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有企业资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。 ;而雇佣(劳务)关系则包含了所有民事主体。作这种划分的意义在于只有符合劳动法条件的用人单位才可能与劳动者建立劳动关系,例如家庭与保姆形成的就不是劳动关系。2.隶属。把握身份上的隶属性有两种理论或标准,一是控制标准论。该理论是学界通说,按此理论,劳动者必须服从用人单位
11、,遵守用人单位的劳动纪律和规章制度,用人单位有权监督劳动者的工作;二是组织标准论。它以劳动者的工作是否为用人单位业务的组成部分来判定双方是否存在隶属关系。在我们看来,前述两种理论都是从不同侧面反映出的隶属性的表象而非本质,隶属性的本质应当是劳动关系中的劳动者必须是用人单位的职工,成为用人单位的一员,而雇佣关系中雇员不一定成为雇主职工。例如:长期争论不休的保险公司和其业务员关系的性质问题,笔者认为,虽然保险公司的业务员与保险公司的工作关系松散,工作强度自由,不需遵守用人单位的劳动纪律等,但由于其已经成为了保险公司的职工,加上保险公司对其具有升职等行政管理权,其和保险公司的关系应当属于劳动关系。3
12、.承担的义务。劳动关系中的用人单位承担的法定义务比雇佣(劳务)关系中的雇主要多,包括应当订立劳动合同等,其最核心的义务之一就是必须按有关法律规定缴纳养老、医疗、工伤、生育、失业五大社会保险费,这是用人单位既是对社会也是对劳动者承担的强制性义务,若用人单位不履行此项义务,不仅要依据社会保险费征缴暂行条例的规定承担行政责任,且若给劳动者造成了损失还要承担相应的赔偿责任;而雇佣(劳务)合同中雇主则无此强制性义务。4.管理权。管理权的大小以及行使方式在不同的用人单位之间可能会存在很大的差异,因此很难用管理权范围的宽窄、强度,以及行使方式模式来作为区分劳动关系与雇佣(劳务)关系的标准。但若用人单位具有对
13、劳动者违章违纪进行行政处理的管理权(如对职工给予警告、记过、降职等处分权),又同时符合劳动关系的其他特征,认定为劳动关系应该是不成问题的;但若用人单位没有这项行政管理权并不意味着就非劳动关系,例如个体工商户就不可能对违反纪律的劳动者给予警告、记过、降职等行政处分。因此,在认定是否为劳动关系时不应死扣该标准,而应灵活掌握。在雇佣(劳务)关系中,雇主虽对违章违纪的雇员有处理权(例如不再雇佣),但一般不含有给予雇员纪律处分的形式。5.支付报酬。劳动关系中的用人单位对劳动者可以依据自身情况决定工资、奖金等方面的分配,例如全民所有制工业企业法第三十条就规定:企业有权决定适合本企业情况的工资形式和奖金分配
14、办法。另外,用人单位还须按照劳动法第四十六条第一款的规定遵循按劳分配、同工同酬的原则以及当地最低工资标准的规定等;而雇佣(劳务)合同中雇主向雇员支付的报酬完全由双方协商确定,雇员得到的是事先约定的报酬,没有最低工资标准、按月以货币形式发放等限制。相对劳动关系与雇佣(劳务)关系的区分而言,劳动关系与承揽关系的区别要稍明显一些,劳动关系与雇佣(劳务)关系区分标准中的劳动关系方面的内容同样适用于与承揽关系的区分。主要有:1.主体。劳动关系中的用人单位有明确的限制;承揽关系中的定作人与承揽人则没有这方面的限制。2.隶属。劳动关系中的用人单位与劳动者工作中存在支配与服从的关系,而承揽关系中的承揽人工作中
15、具有相对独立性,可以自由支配工作时间,并以自己的设备承担危险责任。之所以如此,是因为劳动合同是以劳动者提供劳动为履行内容而承揽合同是以交付工作成果为履行内容。3.报酬。劳动关系中的用人单位给付劳动者的报酬是以比较固定的定期(如按周或月等)支付工资的形式,而承揽关系中定作人给付承揽人的报酬期限若没有约定或约定不明确,依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的,则为交付工作成果时支付。这也跟劳动合同是以劳动者提供劳动为履行内容而承揽合同是以交付工作成果为履行内容有关。4.造成他人损害的对外承担责任的主体。劳动关系中的劳动者是受用人单位的指挥、支配和安排而工作,是执行职务的行为,在这样的情况下,要求劳动
16、者承担工作过程中造成他人损害的法律后果对劳动者而言显然不合理,该责任应由用人单位承担,而承揽人在承揽过程中具有独立性,其有权根据实际情况自由安排自己的工作时间和方式,让其承担对工作过程中造成他人损害的法律后果并无不当。需要说明的是:为保护劳动者的合法权益,相关的司法解释、劳动和社会保障部的部门规章为保护劳动者的合法权益而制定了一些特别规定,对前述理论上的区分有所突破,例如:理论上,劳动关系中的劳动者是用人单位的职工,成为用人单位的一员,用人单位与劳动者工作中存在支配与服从、管理与被管理的关系,但劳动和社会保障部 XX 年 5 月 25 日颁布的关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发XX12 号)第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定,显然对理论上劳动关系的界定进行了质的突破。理论上的区分不能代替现实的法律规定,对这些特别规定,应予以重视。在现实生活中,每一种法律关系与
