法定代表人与法人的关系是法人制度的重要内容，对此理论上有“代表说”与“代理说”之分（注：“代表说”认为，法人是一个组织体，其本身享有的民事权利以及承担的民事义务，需要通过作为法定代表人的自然人的对外行为来实现法定代表人从事法人业务经营活动的行为，是法人的行为因此，在法人与法定代表人之间，不是代理关系，而是法人与其负责人的关系法定代表人对外以法人的名义进行民事活动，无须委托，他的行为就是法人本身的行为， 其行为后果由法人承担 “代理说” 则以代理关系界定法人与法定代表人的关系，主张在法定代表人以法人名义对外行为时，法定代表人与法人之间的关系是一种代理关系，法定代表人对外代表法人的权利是基于法人的委托授权而产生在我国， “代表说” 不仅为学界倡导，也为立法确认，属通说尽管“代表说”无论在理论上还是在实际运作过程中，都有其优越性但与“代理说”相较，其弊端也显而易见，因此，我们无法继续心安理得地把“代表说”作为建构法定代表人与法人关系不可质疑的金科玉律本文拟对“代表说”产生的背景及其运作实际作以分析，进而提出在民事立法中以“代理说” 取代“代表说”一、转换了的背景： 问题的提出在肇始于中国八十年代的法治理论与实践中，“代表说” 之所以能成为法定代表人与法人关系之通说，我国悠久的集体主义传统及因此形成的传统思维定式不能不说是其中重要的原因。
集体主义在中国社会和中国人的文化心理积淀中有着深厚的基础，历史上长期的封建社会以伦理主义作为意识形态的基本核心，宋明理学的“克己复礼”、 “正心诚意”曾经是长久的社会统治意识和官方正统哲学，成为人们所熟悉的文化心理，个人之于集体的独立利益和地位一向不被确认新中国成立以后，对旧的黑暗社会和生活形态的憎恶和对未来理想社会的向往，唤起了也培育着人们对革命、对革命道德、对集体主义、对自我牺牲精神的忠诚的热情和极度的信任于是，个人利益以至个人本身当然包括个人的独立、自主、自由、平等,, ，不仅都是渺不足道的；并且作为异己的有害的资产阶级的东西被清算真正重要的是集体的、国家的、 革命的事业和利益， “个人的事再大也是小事，集体的事再小也是大事”，这也就是“先公后私”“一心为公”和“舍己从公” （注：： 《中国思想史论》 ，安徽文艺出版社1999 年版， 第 1013 页 ）当时不仅个人的价值只能体现在其对集体的作用上，而且集体利益是个人利益的唯一源泉集体也确实包办了个人的一切，从工作、迁徙到婚姻、恋爱，完全吞噬了个人的独立生活在泛道德主义基础上建立的传统社会主义经济理论，否认或忽视人的利己动机，而代之以对人性的利他和集体主义假设，个人与集体利益的一致性得到凸现和放大，追求利益最大化的利己主义、个人主义的经济行为动机则或被抑制或被视而不见。
囿于这种思维定式，立法上，个人通常被认为是其所属集体的组成部分，是集体的依附性存在，主体地位仅在很小的范围内得到确认，根本不可能与集体作为平等的主体在此背景下，法定代表人也只能是法人的组成部分，丝毫没有独立性可言，它的其他人格未得到承认在以忠诚为核心的道德信念的长期熏陶下，法定代表人也很难产生利用其在集体中的地位谋取私利的动机，“代表说” 是必然的选择和当然的结论由于当时集体生活对个人生活的全面吞噬，社会的高度组织化状态，个人独立生活的消解， 个人利益和集体利益客观上呈现高度一致性，“代表说” 很和时宜， 其诸多缺陷无从暴露加之，当时实行“先生产，后生活，高积累，低消费”的分配政策，个人的收入来源和数量均十分有限，个人所得除满足基本生活需要，几乎没有剩余可言，也即不具有承担民事责任的实际能力因此， 即使采用 “代理说”，并据此要求法定代表人对其行为给法人造成的损失承担民事责任，也只具有形式上的意义，难有补偿法人损失之实，因此当时“代表说”也是一个合理的选择随着中国从统制经济向市场经济的转换，集体主义虽然仍被提倡，但不再以排斥甚至抹杀个人的独立性为前提不仅如此，市场经济的内在逻辑就是承认个人逐利动机，赋予个体的独立利益以合法性，并以此为前提调动个体的积极性，引导、鼓励个体实现自己经济利益的最大化，从而促进整个社会的经济发展。
这必然要求个体利益得到与集体利益同样的尊重，并同时带来个体意识的觉醒个体利益与集体利益的并列乃至矛盾逐渐显化，并成为市场经济社会区别于传统社会的一个基本维度，对集体和个体生活均产生重大影响与此相应，上述传统的与统制经济相适应的以忠诚为核心的道德秩序受到根本冲击，而与市场经济相适应的以信任为核心的道德秩序尚未发育起来，形成道德的无政府状态更为严重的是不发达的经济极可能迫使也可能诱惑人们对物质利益的贪婪，加之特权与法权并存， 道德的、 制度的约束又出现漏洞，这种贪婪就极易变为现实 （注： 参见刘伟等：《冲突与和谐的集合- 经济与伦理》，北京教育出版社1999 年版，第108 页 ）吞噬国家和集体利益往往成为实现个人利益的便利途径，这是当代中国一个无法回避而必须认真对待的问题而且，截止2000 年 1 月，我国居民储蓄逾6 万亿元，（注：见《经济参考报》2000年 2 月 22 日，第 1 版 ）超过 1995 年底的国有资产总量（57106 亿元） ， （注：谢次昌： 《国有资产法》，法律出版社1997 年版， 第 8 页 ）是同期国家财政收入的5 倍这表明民间已经积聚了相当的财力， 通过追究法定代表人的民事责任，补偿因其过错行为给法人造成的损失，已不单单具有形式上的意义，而且实质的内容和功效。
因此，当代中国较“代表说”确立之时， 已发生了巨大的变化，完成了时代主题的转换 “代表说” 得以产生和存续的背景不复存在， 于是提出了审视 “代表说” 能否回应新的时代要求，对其进行重新认识评价的问题二、说短论长：聚焦“僭主现象”按照“代表说” ，对于法人，法定代表人无独立人格，而是构成法人实体的机关，是法人的组成部分，法定代表人从事业务经营活动的行为，是法人自身的行为，其行为的后果均由法人承担据此，“代表说”在逻辑上，排除了在法人与法定代表人间存在民事法律关系的可能性该说的利弊得失均渊源于此代表说”将法定代表人在职务范围内的行为笼而统之地作为法人行为，使得法人和与法人交易的第三人在具体交易中不需要顾忌法定代表人与法人的关系，审查法定代表人行为的不同效力，这符合市场经济对交易迅捷与安全的要求一方面，能够确保法人适应瞬息万变的市场环境，对市场信号作出迅捷反应，提高经营效率，降低交易成本，增强法人的活力和应变能力，进而有利于增强法人在经济交往中的竞争能力另一方面，由于第三人与法定代表人交易的风险，当然地由财力较为雄厚的法人承担，有利于保障法定代表人的行为取信于社会公众，保护没有任何过错的善意第三人，维护交易安全，较快地建立起以形式合理性为支柱的社会信用体系。
因此， “代表说” 顺应了效率居先这一现代法精神的价值指向这是我国民事立法采用“代表说”的主要考虑和基本理由注：江平主编： 《法人制度论》 ，中国政法大学出版社1994年版，第 40 页 ） 在法人制度的实际运作中， “代表说” 的这些优势也发挥得淋漓尽致但同样值得关注的是，如果坚持“代表说”的立场，法定代表人的行为只要客观上在代表范围之内，即使代表人为了谋求自己或第三人的利益而滥用代表权，其代表行为本身也是有效的，（注：石慧荣： 《法人代表制度研究》 ， 《现代法学》 1996 年第 4 期 ）对代表权没有任何有效的限制，且法定代表人无须因此承担民事责任因此，“代表说”获得以上价值的同时，却顾此失彼，带来了法人利益得不到有效维护的不利益，突出地表现在法定代表人愈演愈烈的“僭主现象”得不到有效遏制和法人因此蒙受的损失得不到应有的赔偿僭主现象”是自然界一种非常有趣的现象，某些寄生虫（僭越者）侵入动物（宿主）体内后，把持宿主的大脑， 迫使宿主产生有利于僭越者的自损行为如蟋蟀被马尾虫感染后会奋不顾身地跳入水塘，扑腾一番精疲力竭地死去- 水塘成了蟋蟀葬身之处，却正是马尾虫的向往之所注：参见应韶荃： 《自然界的身体僭越者》， 《南方周末》 2000 年 3 月 3 日，第 9 版。
）作为系统，人类社会与自然界往往有着惊人的相似，蟋蟀的悲剧也发生在一些法人身上这里借用“僭主现象”表征法人在窃居其决策机关的法定代表人的操纵下，反常地作出与自己利益相悖的行为，而法定代表人却因此从中获取私利在“代表说”指导下的实践中，一些国有企业的经营者上演了一幕幕 “僭主现象” ，社会系统中的法人同自然界的蟋蟀一样身受僭越者的危害，却无以为济代表说”的成立，需要一个基本的外在支撑，即法定代表人与法人的利益具有一致性，法定代表人能够竭尽忠诚为法人服务，以维护法人利益为其唯一的行为动机，这可能是二者关系的常态但问题是一旦这种支撑不存在，即法定代表人与法人利益出现某种程度的背离，法定代表人的自利行为动机，就可能诱发道德风险，使其象侵入蟋蟀体内的马尾虫一样，利用自己居于法人决策机关，形成法人意思的有利地位，为实现自己的私利，而置法人利益于不顾，甚至不惜损公肥私，掠夺法人的财产和商业机会如前所述，市场经济是利益的分化和多元化的经济，加之现代企业与家族企业法定代表人多由本家族成员担任不同，多实行所有与经营相分离的管理体制，法定代表人的选任多采用聘任制，由不是企业所有者的职业经理担任，客观上使法定代表人与法人在利益上存在二元化的倾向，二者的利益在一定范围、一定程度上彼此独立，如果一旦条件适宜，按照理性人假定，“僭主现象”作为市场经济和法人所有与经营分离管理体制的伴生物，其发生似乎不可避免。
湘潭电缆厂总经理、党委书记陈海燕涉嫌贪污、挪用公款一案，就是明证陈海燕利用担任湘潭电缆厂总经理、党委书记的机会，肆无忌惮地操纵电缆厂及其所属子公司与其个人所有的十几家湘潭大阳系列私营公司进行不公平交易，采用前者对后者放帐、让利、高价购进低价卖出等手段，大肆侵吞国有资产 其担任湘潭电缆厂总经理、党委书记 1000 天，该厂亏损三亿多元，日亏损额达三十六万元注： 参见刘利君：《国企是被这样蛀空的》， 《南方周末》 1999 年 10 月 9 日，第 5 版此案中央电视台《新闻调查》节目也曾报道，影响很大该案引起社会各界的广泛关注，这绝非偶然，不仅证实了上面的理论分析，也表明法定代表人的“僭主现象”带有一定的普遍性既然“僭主现象”难以避免，问题的关键则转换为如何消解其给法人带来的消极后果， 降低其危害， 并借此遏制这一现象的发生代表说” 恰恰在这方面有着无法克服的缺陷基于“代表说”， 法定代表人在与法人的关系中，没有独立地位， 没有独立的人格，其行为即为法人自身的行为即使法定代表人的行为给法人造成损失，由于其民事法律关系主体地位不被确认，其与法人间不存在民事法律关系，因而也就没有民事义务可言，更遑论民事责任的问题。
因此，为保证民法不致因自身的逻辑混乱导致整个体系的崩溃，采用“代表说” ，同时就必然封死建构法人与法定代表人民事法律关系的路径，无法对法定代表人之代表权施加范围上的限制，也无法建立法定代表人对法人的民事义务体系，因而就不能就法定代表人的行为给法人造成的损失，追究其民事责任，使法人的损失得以填补这样一来，民法只能望“僭主现象”兴叹，对僭越者束手无策，无可奈何这正是我国民事立法面临的尴尬局面从对陈海燕案的具体处理也可以看出，司法实践中，由于故守“代表说”的逻辑，对于这种情况，只能按照刑法的有关规定，在事后追究法定代表人的刑事责任，使类似马尾虫的陈海燕们受到制裁但是刑事责任解决的仅仅是对罪犯的依法制裁，而无法解决受害法人损失的填补问题对此，江平先生有过中肯的分析：我国《民法通则》这一规定（指《民法通则》第四十三条，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任已造成一定的消极后果实际上确有一些公司的经理、工作人员从事损害公司利益的经营活动而公司无法追究其财产责任注： 江平主编：。