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1、1,第一讲,对法条主义的反思与批判,2,题记：“目前这个时候，靠对资料的占有和翻译而占据学术研究制高点的时代已经一去不复返了。在一定意义上，运用何种方法对相同的经验、数据和文献进行研究，就成为判断学术研究境界高下的一个重要标准。从我个人的学术经历来看，我越来越感觉到，每一位研究者都应该具有方法论的自觉。”陈瑞华论法学研究方法第2页。,3,一、何谓法条主义 二、法条主义的优越性 三、对法条主义的反思与批判 四、法律交叉研究,4,一、何谓法条主义,法条主义，又被称为诠释法学或概念法学，所对应的法学表征大致指向部门法学的基本法学操作。 法条主义的主要理论资源是法国民法典、德国民法典以及相关的理论学术
2、著作，包括王泽鉴的著作。,5,这一派的特点是高度关注具体的法律制度和技术问题，注意研究现实生活中具体的法律问题。法条主义真正凸显并实现了法律作为一种专门化的技术和知识的可能性，使得法律不再是一种政治理论话语，甚至也不再是政治话语的附庸，而是使它进入了社会实践，成为一种实践的话语、一种世俗并具体的活动。,6,法条主义的核心问题是构建一个基本完整、自洽且能够有效传达和便于司法运用和法律教学的法律概念系统和规则体系。它是技术导向的，尽管它的实际功用并不仅限于技术。就其主要方法而言，主要是概念分析，规则分析。其目的和功用主要是解决具体问题。衡量其成败与否的基本规则是法律实务界是否实际接受、社会实践效用
3、如何以及概念逻辑上是否严谨自洽。,7,法条主义大致认为法律是一个自给自足的学科，追求独立的法律话语，法言法语。对于现实与规则的冲突，法条主义更倾向于优先假定规则的优先性，因此更多强调现实对于规则的服从，强调形式正义或程序正义。,8,法条主义的主要功用在于建立稳定的强调解决问题的常规科学，它不仅是生产大量满足社会法律实务需求的法律人（包括学术法律人的初步训练）的最主要装配材料和流水线，而且它的精神产品往往直接关注法条、规则、文字，这对在一个个具体案件中必须做出实在判断的职业法律人也非常有用。,9,二、法条主义的优越性,其一,中国的法律制度要求法律解决方案必须是“法律的”,以“法律的名义”,因此,
4、这样一个现实制度背景实际上是“法条主义”得以长期存在的根本缘由,决定了具有内在生产机制的中国“法条主义”的生命力自然是长久的。推而广之,从中国乃至世界来看,只要以条文作为主要形式的“国家法律”是存在的,这种制度要求就会总是在场的,因而“法条主义”是不会也不可能消失的。,10,其二,其他人文社会科学式的中国法学努力,可以被中国法学“法条主义”内化为自己的话语出发点。这里的意思是说,众所周知,当人们争论法条的意思,解释法条的内容,界定法条的关系的时候,尽管时常使用的是“法言法语”,十分“法条主义”,但是其中总是包含了人文社会科学所讨论的广泛内容,并非是那么“单纯”的、“表面”的。,11,如果上述看
5、法可以成立,那么,我们可以尝试得出另外一个结论:紧随批评而来的其他人文社会科学式的中国法学努力,恐怕未必能够取代中国法学的“法条主义”,不仅过去、现在是如此,而且将来也是如此。 （刘星：“怎样看待中国法学的法条主义 ”）,12,三、对法条主义的反思和批判,第一，并不存在圆满的法规系统，使得法条主义失去了基本依据的前提 第二，法律制度未必具备足够的合理性与合法性与公正性 第三，价值难题靠法条推演能解决吗？ 第四，法律解释方法如何选择？ 第五，霍姆斯对法律形式主义的批判,13,第一，并不存在圆满的法规系统，使得法条主义失去了基本依据的前提,“无论法律制定得多么周详，它毕竟只是一套形诸于文字并由概念
6、和规则交织复合而成的逻辑系统（或准逻辑系统），繁复庞杂的社会事实不可能与之天然吻合。在立法过程中被立法者浑然不觉的法律自身的漏洞、歧义、模棱两可、含混不清，无论其潜伏期有多长，迟早会在司法过程中这是规则与事实的摩擦地带暴露出来，法官于是必须面对那些由此而生的疑难案件。必须借助于某种技术（包括类比推理、空隙立法、剪裁事实、法律发现、重新界定概念术语乃至造法重新弥合规则与事实之间已经暴露出来的裂痕。由于这种技术通常会涉及对 法律条文含义的重新界定，因而可以被笼统地称为法律解释。 ”（桑本谦：理论法学的迷雾 51页）,“任何国家在任何时代都无法生成法条主义所期待的囊括各种社会现象、涵盖全部社会过程、
7、保罗一切社会事实的法律规范。历史上不乏创造此类法律大全的努力，但无不以失败告终。最极端的是18世纪末，腓特烈大帝曾主持制定了多达一万七千余条的普鲁士民法，但不久就被废弃。”顾培东我的法治观p116,“庞德也说过：希望有一部包含着对法院或法官可能遇到的每一个明确、详细的事态都定有明确与详细法规的完整法典，这种想法完全是不切合实际的。也就是说，法条主义赖以存在的前提根本就不存在。” 顾培东我的法治观p116,15,16,1、死刑未决犯生育权案：浙江青年妇女郑雪梨的新婚丈夫因琐事杀死公司副经理王莹，被判死刑。郑雪梨提出了人工受精的要求，浙江高级法院审委会讨论后没有支持。 2、死者的名誉权是否应该保护
8、？荷花女案、鲁迅肖像权案、海灯法师案 3、里格斯vs帕尔默,17,第二，法律制度未必具备足够的合理性与合法性与公正性,1、制度是如何形成的？ 2、法律一定是正确的吗？一定是正义的吗？ 3、中国的立法是如何运作的？,18,1、法律制度的形成有时具有很大的偶然性。,1、关于制度是如何形成的？有人认为秩序是自发形成的，也有人强调人类理性的作用，强调制度是理性设计的结果。很难笼统地为所有制度的形成下明确的结论，说明制度到底是如何形成的。但是，苏力的制度是如何形成的这一论文却雄辩地指出，有的制度的形成确实是历史的偶然。在这篇文章里，苏力以马伯里vs麦迪逊一案，考察了美国的司法审查制度。并得出了美国司法审
9、查制度的形成“不是理性设计的或具有偶然性”,19,制度的形成具有偶然性，也可以用路径依赖理论进一步解释和验证。路径依赖又译为路径依赖性，它的特定含义是指人类社会中的技术演进或制度变迁均有类似于物理学中的惯性，即一旦进入某一路径（无论是“好”还是“坏”）就可能对这种路径产生依赖。 第一个使“路径依赖”理论声名远播的是道格拉斯诺思，由于用“路径依赖”理论成功地阐释了经济制度的演进，道格拉斯诺思于1993年获得诺贝尔经济学奖。,20,曲折的道路，键盘，卫兵，吃鱼； 有些制度的形成，往往与历史上的某一偶然事件密切相关，在这一事件发生之后，形成了惯性，导致以后的诸多事情均由此决定。法律制度也是如此。既然
10、法律制度具有一定的偶然性，我们不能把什么都依附在这种偶然性上。,21,2、法律一定是正确的吗？一定是正义的吗？,法条主义研究的预设前提就是承认法典的正当性，然后才能根据这一法典做解释性而非批判性的工作。尽管大量的法律制度总体来说还是正当合理的，但是，由于诸多原因，现实中确实有少数法律制度并不正确、并不合理、并不正当。,22,法解释学的理论是为法官适用法律提供的一种工具，本身带有强烈的服务属性，有人甚至把它称为法律条文的奴隶和仆人。因此，法解释学最多只能在不突破法律条文局限性的情况下提出一套可操作的法律理论，而当我们发现法律条文本身就不具有正当性的时候，应该放弃法解释学方法，而对法律采取批判性的
11、立场。,23,3、中国的立法是如何运作的？,第一，部门利益法律化。很多法律规定的制作者均与该法律密切相关。比如邮政、民航、电信等法律，这些部门把与自己部门利益密切相关的利益用法律手段保护起来。对消费者来说，这些法律缺乏基本的公平与合理。狐狸建筑师；邮政、民航、电信,24,第二，有些法律规定缺少基本的常识，动机与实效的脱节。有些法律规定，是与经济规律、经济常识密切相关的。但是，由于有些部门并不清楚和了解最基本的常识，导致这类法律规定出台。比如最低工资法，未必能够保护劳动者的利益，但却一直被当作良好的法律制度。比如新劳动法、香港租务条例。,25,第三，妥协的产物。由于部门利益之间的冲突以及学者观点
12、的冲突，有时候在立法过程中难免会产生很多争执。这种争执有时候非常激烈。最后的法律规定往往是协调和妥协的产物，这种协调和妥协，难以保证法律条文和制度非常公正合理。,26,第三，价值难题靠法条推演能解决吗？,价值观：同学vs大款？宁枉勿纵vs宁纵勿枉；一般法律科学p16； 战场上出生的婴儿；堕胎，安乐死 堕胎的难题该如何解决？,27,“一社会真正的法律难题必然包含该社会无法妥协的根本价值间的冲突例如在美国，妇女支配自己身体（堕胎）的权利和胎儿的生命权，两极之间充满暴力的冲突是光靠分析中立的法律关键词、非语境化地推演法律规则所解决不了的。”冯象木腿正义p26,28,如何解决堕胎的难题？分三段：头三个
13、月，可以自行决定；12周到24周：限制堕胎，但只能以保护孕妇健康为必要；24周以后，禁止堕胎，除非是为了挽救孕妇生命。,29,“推而论之，在现代法治化的社会，任何伦理标准的通行都离不开意识形态化的法律解释。反过来说，法律上的决定（包括立法），归根结蒂，无非伦理及政治决定之衍生、变种。决定正确与否，非任何法学原理，中性规则的形式推演所能圆满解释，而必须诉诸隐藏在法律背后的政治伦理立场。政法笔记p53、126、127,30,第四，法律解释方法如何选择？,“无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法和成言法，那么，就是他而非先写先说的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者。”侯德里主教,31,究竟什么
14、才算同等情况？,假设有一个法律规定偷窃500元，监禁15天。 游手好闲之人偷邻居500元；为母亲看病偷窃500元；因无钱读书偷500元； 偷某富翁500元；偷某穷人500元；偷北京人500元；偷西部某农民500元。 好动机vs坏动机；屡犯vs偶犯；穷人的钱vs富人的钱？助人为乐vs平淡无奇；无穷无尽的不同,32,孟子说：尽信书，不如无书。请问：尽信书中的书是什么意思？ 美国宪法规定，国会有权建立陆军和海军。但现在，人们普遍将其理解为有权建立空军及其他武装力量。不是文字发生了变化，是人们对其理解发生了变化。 禁止进口植物果实，但不禁止进口蔬菜。番茄呢？ 一个两岁小孩在母亲的陪同下进网吧的话，该惩
15、罚经营者吗？,33,迄今为止，法律解释学最重要的学术贡献，是为司法实践提供了一份包含各种解释方法的清单，罗列在这份清单上的解释方法大致包括文义解释、体系解释、法意解释、目的解释、比较法解释和社会学解释等。然而，仅仅依靠这些解释方法却无力实现法律解释学的既定目标，当不同解释方法出现不同结果时，法官以什么标准来决定取舍？如果这个问题没有答案，各种解释方法的选择和适用就是随机性的，疑难案件的判决仍然充满变数，由法律不确定而引起的整个司法过程杂乱无章的局面也不会彻底改观。（待续）,34,正如波斯纳所认为的，尽管法律解释 方法集合了成文法解释的大众智慧，列举了法律解释的有关考虑因素，但它们回答解释的疑难
16、问题的能力并不比日常生活格言解决日常生活问题的能力更大。只有发展出一套关于在何种情况下选择何种解释方法的元规则，法律解释学才能功德圆满，并真正具有方法论的意义。,35,陈瑞华也指出，在做法解释学的时候，当出现两种以上解释方案的时候要进行价值衡量和利益考量，是强调优先保护国家利益、公共利益还是个人利益，我并不认为存在一般的取舍标准。陈瑞华：论法学研究方法，第66页。,36,目前，学者们就适用各种解释方法的先后排序已经形成了一个大致的共识。比较一致的观点是：语义解释具有严格的优先性，若语义解释的条件得到满足，它就优先于其他解释方法而被采用；只有具备足够的理由对语义解释的结果表示怀疑时，才有条件考虑
17、上下文解释和体系解释；当这些解释结果都不能明显成立的时候，才可以考虑法意解释和目的解释；而比较法解释和社会学解释则通常是最后的选择。问题是，当被追问在何种情况下后位解释方法可以取代前位解释方法的时候，法律解释学就被击中了软肋。,37,王海是不是消费者？,比如,针对王海知假买假这一人们熟知的法律问题,法条主义者会从消费者权益保护法第49条出发去讨论王海之类是不是“消费者”,对“消费者”的概念提出不同看法,对这一条的适用提出不同看法;要么会从民法通则的民事行为规定出发去讨论王海之类的购买意思表达是否真实、从而断定“王海行为”是否属于有效的民事行为;要么会结合两部法律讨论问题,讨论究竟哪部法律是可适用的。（待续）,
