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1、民 法 学 专 题,主讲：彭 春 莲 副教授、博士,提纲,总则： 第1讲 民法的法源及其适用 第2讲 民事权利及其冲突协调 第3讲 自然人及其人格保护 第4讲 法人及法人人格否认制度 第5讲 意思表示与法律行为 第6讲 法律行为的效力 第7讲 代理权的行使及代理权的滥用 第8讲 消灭时效与取得时效 第9讲 民法的适用与解释 第10讲 民事责任侵权责任法的创新与突破,第一讲 民法的法源及其适用,提纲：,一、法律渊源及其扩张 二、民法的法源及其适用,一、法律渊源及其扩张,the sources of the law 法的表现方式（存在方式） 内涵：从法律适用的意义上讲，法律渊源的实质就在于是否能成
2、为法官裁判的依据。,大陆法系（罗马法系）11-16世纪罗马法的法律思想风靡欧洲，对法、德影响最巨 各种法典之制定无不脱胎于罗马法。 欧洲各国效仿，并因而影响到亚洲、非洲、拉美各国 形成气势磅礴的大陆法系 形式特点：法典化,英美法系（普通法系）：由英国法发展而来 11世纪后英国逐渐有巡回审判及陪审制度的建立 审判案件以盎格鲁撒克逊民族固有的习惯及积累的判例为主要依据 16世纪后，英国殖民地遍及世界各地，其法律制度均受英国法的支配 1776年美国独立后，其民商法制及司法制度仍沿袭袭英国法 形成英美法系,大陆法系与英美法系之关系趋势：相互渗透和接近表现：大陆法系对判例的重视英美法系重视法典编纂,法律
3、漏洞正式法律渊源产生不确定性当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时，非正式法律渊就登台了,法律渊源的扩张：基本原则习惯道德,基本原则及其司法适用特征：非规范性不确定性衡平性强行性是克服法律局限性的工具填补法律漏洞,基本原则的表现方式：抽象的一般条款原则性规定稳定性强放弃细致化内容还需要填补“诚实信用”、“善良风俗”、“权利禁止滥用”,案例：曲连吉诉天鲜阁酒楼收取“开瓶费”案 -案情：曲与朋友在天鲜阁酒楼用餐，自带杜康酒，亲自开启饮用。结账时酒楼收取20元开瓶费。店堂告示有声明：“谢绝自带酒水，自带收取20元开瓶费”。,法院判决：被告退还原告20元 判决依据是：民法通则4条、合同法39条、消法
4、9、10、40条民法通则第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。合同法39条：格式条款消法9、10、40：消费者自主选择和公平交易权利。,？基本原则是模糊性条款，在具体案件中应如何适用？何为等价有偿？等价有偿能否作为合同法的基本原则，成为本案的裁判依据？,案例： 李珉返还拾得物诉朱晋华等履行悬赏广告案 主要案情：朱晋华丢失公文包在电影院，被李珉拾得。朱在天津日报刊登寻包启事三次，表示必有重谢，无果，遂再次登报声明“一周内有知情送还者酬谢15000元。”李珉见到启事后联系失主。在约定的地点交接时发生争执。李珉诉至法院要求朱兑现报酬15000元。,天津和平区法院一审判决：
5、驳回诉讼请求 一审判决认为：“公文包内存有私人联系册，可找到遗失人，李珉并未按照线索积极寻找失主或交有关部门处理，反而等待寻包启事，违背了社会公德；朱晋华在寻包启事中所定之酬金并无法律效力，并非真实意思表示。为了维护社会公德，建设社会主义精神文明，对李珉之诉讼请求不予支持。”,判决依据：民法通则58条第1款第3项及第79条第2款。 58条1款3项：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效” 79条2款：“拾得遗失物、漂流物或失散的饲养动物，应当归还失主，因此支出的费用由失主偿还”,本案审判是在物权法实施之前，如果依据物权法112条判决结果将不同。物权
6、法112条：悬赏广告，应按照承诺履行义务,天津市中院二审调解：给付李珉8000元。,思考： 应否赋予拾得人报酬请求权？ 遗失物制度应如何完善？ 直接援引基本原则条款判决的妥当性？对于本案专家的评析（王利民）：“尽管民法的基本原则具有非常重要的作用，但这并不意味着司法实践中法官可以随意运用民法的基本原则判决案件。一旦法官经常采用基本原则判决案件，那么判决就几乎不具有说理性，法律的严谨性与逻辑性将荡然无存。”,关于拾得人的报酬请求权问题德国民法典978条：行政机关或交通机构的公务员拾得遗忘物，不享有报酬请求权，其他人拾得价值不低于100马克的遗忘物的，其报酬是拾得同价值遗失物的报酬的一半，而拾得价
7、值低于100马克的遗忘物则无报酬请求权。,2、道德法与道德的关系法哲学问题 社会控制模式选择注意：法律须具备道德基础缺乏道德支持的法律与社会价值冲突立法对道德的吸收应严格限制法律不应侵占道德调整的范围,案例：四川泸州遗赠案 主要案情：四川泸州黄永彬与第三者张学英公开同居，张靠黄的退休金度日，黄患病期间，张悉心照料，但黄与其妻子蒋伦芳并未离婚。黄立遗嘱：“我决定将我的房屋补贴、公积金、抚恤金和卖泸州江阳区一套住房售价的一半，以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。”并对遗嘱进行了公证。第三者张学英按遗嘱要求索要财产和骨灰盒，遭拒。第三者张诉至纳溪区人民法院，请求
8、按照继承法，判令蒋伦芳按照遗嘱履行。,本案法院认为：黄永彬的遗嘱虽然是其真实的意思表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄与张的非法同居关系违反了婚姻法的规定，黄的遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。 判决依据：民法通则第7条第7条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，,法院判决：驳回张学英诉讼请求,本案值得思考的问题：？ 1、本案法律适用上是否出现了法律漏洞？2、能否越过具体条款直接援用基本原则条款？3、“公序良俗”条款适用的条件及判断标准？,二、民法的法源及其适用,1、宪法宪法能否作为民法裁判的法源？宪法基本原则能否作为民法请求权基础？民事司法可否直接根
9、据宪法规定对民事纠纷作出裁判？,案例：齐玉苓案 ？ 宪法第一案的思考黄松有：宪法司法化及其意义,2、法律民法主要表现形式民事司法中处理民事案件的主要依据民事法律基本规则已形成民法典编纂体系,3、行政法规如何在民事审判实践中适用，不明确最高院：1986年给江苏高院关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复： 行政法规法院在裁判中均可直接引用，国务院各部委发布的命令、指示和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。,案例：城镇居民在农村购置宅基地3000元卖掉，补偿70万元该不该有点契约精神？,4、地方法规立法权分级行使地方性法规在其辖区范围内具有约束力，
10、内容涉及民事领域的，地方法院处理民事案件时，可以作为民法适用的正式法源。,案例：河南洛阳种子案种子法2001年河南省农作物种子管理条例1989年法官李惠娟的判决意见：“河南省农作物种子管理条例作为法律位阶较低的地方性法规，其与种子法相抵触的条款自然无效。”河南省人大常委会要求严肃处理“严重违法行为”,本案引发的思考： 如何界定地方法规的效力及其适用？ 当下位法与上位法发生抵触时，法官如何选择适用法律？,第二讲 民事权利及其冲突协调,提纲： 一、民事权利体系 二、权利的实现与救济 三、权利冲突与权利限制 四、法律适用中的利益衡量,民事权利体系,权利本质的三种学说：意思说萨维尼（德）、温德夏特权利
11、之本质为意思之自由利益说边沁（英）、椰林（德）权利的本质就是受法律保护的利益法力说梅克尔（德）权利之本质为法律上之力 ，即权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成,三种学说之比较： 1、意思说之不足：无法解释无意思能力者何以能成为权利主体许多权利的取得、变更和丧失并不取决于意思2、利益说之不足：法律所保护的利益，未必都表现为权利如交通安全、已过诉讼时效的自然债3、法力说：克服利益说之不足，认为权利由特定利益和法律上之力两个要素构成，为现今之有力说,权利的本质是法哲学研究的重点民法学研究的重点并非权利的本质，而是对权利进行分类，并阐明其内涵,权利的分类：（传统民法）以权利之根据为标准：
12、公权与私权：根据公法所规定的权利为公权根据私法规定的权利为私权与公法与私法相对应,以权利之标的为标准：非财产权：人格权、身份权财产权：兼有以上两种性质的权利继承权和社员权,以权利之作用为标准：（即以“法律上之力”为标准）支配权：请求权：变动权： 形成权抗辩权,以效力所及的范围为标准：绝对权相对权,以是否具备全部成立要件为标准：既得权期待权如：附条件的权利、继承开始前法定继承人的权利、保险合同受益人的权利等，均属于期待权,传统民法学对权利的分类存在缺陷：狭隘、僵化无法容纳所有的权利类型,权利的类型化是制定法的产物 制定法“法外无权”观念 权利类型化导致的救济不周问题,大陆法系代表国德国提出“法益
13、”概念 法益：法定权利之外，为民事主体所享有，常成为加害行为侵犯的对象，有保护必要的民事利益。,我国民法通则第5条：合法的民事权益受法律保护民事权益=民事权利+利益 侵权责任法第2条：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”,关于“综合性权利”：由财产权与人身权结合所产生的权利其内容既包括人身利益，也包括财产利益知识产权社员权继承权,关于请求权的竞合：指同一法律事实产生后，发生多项请求权，当事人可以选择其中一项行使，但因两个请求权以同一给付
14、为内容，因此不得主张双重给付，其中一个请求权获得满足，另一个请求权将随之消灭。,德国学者拉伦茨（Larenz）：在同一事实符合侵权责任和债务不履行责任的规定时，被害人实体上的请求权只有一个。相互竞合的不是请求权，而是请求权的基础。请求权基础竞合，权利人只能请求一次，债务人也只需履行一次裁判后，权利人不得就同一事实以其它请求权基础再行提起新的诉讼,我国学者多采“请求权竞合论”认为请求权竞合与责任竞合是同一问题的两个不同方面如：合同法122条,合同法22条：因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担侵权责任。,权利的实现与救济,
15、权利与法律的关系三种学说：权利先存说“天赋人权”权利与法律同时存在说拉丁文jus、德语Recht、法语droit都同时含有法律和权利两重意思法律先存说法律义务权利,权利的救济：公力救济由国家机关通过法定程序予以保护民事诉讼为主私力救济（自力救济）自己采取必要的措施保护其权利,私力救济：自卫行为正当防卫紧急避险自助行为我国法律尚无明文规定，实践中存在国外通常对自助行为规定严格条件：1、为保护自己利益2、情势急迫，来不及请求公力救济3、采取的手段适当4、事后及时请求有关国家机关处理,权利冲突与权利限制,关于权利冲突：两个不同主体所享有的权利发生冲突，并导致一方的权利发生消减 原因：两种权利的界限交
16、叉重叠权利的界限模糊两种权利所涵盖的利益不可协调,富士康天价告记者案3000万天价告第一财经日报及记者 主要案情：2006年6月该报记者王佑报道，称富士康在深圳的工厂普遍存在工人“超时加班”问题，富士康诉至深圳中院，索赔3000万名誉侵权，并申请财产保全，冻结了被告资产。2006年9月和解结案，双方对该事件给对方所造成的困扰互致歉意,本案值得思考的问题：名誉侵权需要符合哪些条件？新闻记者的报道权如何保障？公众的知情权如何得到尊重？,关于知情权：the right to know美国记者肯特.库伯率先使用美国国会情报自由法（1966年）知情权是一项基本权利，即公民有权知道其应该知道的信息资料知情权是公法上的权利德国基本法（1949年）任何人享有自一般情报接受信息、获取情报不受阻碍的自由宪法权利,
