第一章法社会学的概念和框架

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1、法社会学（第三版）,第一章法社会学的概念,第一篇 法社会学的概念、框架和方法论,社会学、社会与法律,界限的问题 学科的界限、社会文化的界限、伦理的界限法律社会学是对法律形式主义的纠正。法律形式主义虽然作了奠基，但是它不能解决大量的社会问题。 法律社会学当然不能包治百病；但是，法律社会学可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。,第一节法社会学的概念,一、法社会学的研究对象法社会学是研究法律与社会的关系的学科，是法学与社会学相互结合的产物。西方许多国家又把这门学科称为“法律与社会”（Law and Society），或“法学与社会科学”（Law and Social

2、 Science）。在说到“法律”、“社会秩序”或者“法律命题”时，我们必须注意法学与社会学的不同看法。 马克斯 韦伯,法律社会学的研究对象：法与社会之间的关系,（一）社会对法的关系：社会建制法律的过程（二）法对社会的关系：法律控制社会的过程法律决不是一个孤立的现象。法律社会学正是要研究社会的基本条件对法律制度的影响。这是从宏观的角度研究法律，是法律社会学最主要的研究内容之一，也是欧洲法律社会学的主要内容。比如，熟人社会和陌生人社会，其法律制度必然不可能是相同的。为什么农村不容易搞法治？也许有一个社会生活环境的问题。我们发现许多复杂的法律制度是配合陌生人社会即现代商业社会设计的。,法律社会学视

3、野中“法”的概念,一、法律实证主义及其缺陷 （一）何谓实证主义 （二）法律实证主义的局限性：法条主义 【案例】律师上书人大建议特赦“流氓罪”犯人律师周泽上书人大常委会，建议特赦流氓罪犯人。“最后一个流氓罪犯人”牛玉强因流氓罪被判死缓，将在2020年出狱。流氓罪在1997年已被取消，依照新刑法规定，他最多被处以五年以下有期徒刑。 【参考文献】法条主义、民意与难办案件（朱苏力）,实证主义法学,通常泛指以19世纪A.孔德(17981857)的实证主义哲学为思想基础的各派资产阶级法学，也称实证法学或法律实证主义。这个学派认为各种自然法学派和其他哲理法学派（如I.康德、G.W.F.黑格尔的法学派别）都是

4、“形而上学”的，只有它才是以实证材料为根据的法律科学。 从狭义上讲，实证主义法学就是指各种分析法学派。因此又称分析实证主义法学,它强调的是实在法,即国家制定的法。 这派法学的特征是：区别“实际上是这样的法”和“应当是这样的法”，即区别实在法与正义法或理想法；它申明自己只研究实在法，着重分析实在法的结构和概念；根据逻辑推理来确定可适用的法；认为法与道德无关或至少二者没有必然的联系。,从广义上讲，实证主义法学也包括各种形式的社会学法学派以及历史法学派在内，因此社会学法学又称社会实证主义法学。它强调法与社会的关系、法在社会中的作用以及社会对法的影响等事实。就哲学上讲，所有资产阶级法学派别可归为两大类

5、：一类是广义的实证主义法学，另一类是与此对立的自然法学（见古典自然法学派）或其他哲理法学派（见新康德主义法学派、资本主义上升时期西方法律思想）。,正是由于法学和社会学研究法律现象的上述差别，在传统的西方的法律社会学研究中，又有法律社会学（legal sociology 或 sociology of law）和社会学法学（sociological jurisprudence）之分，前者属于社会学，是社会学的一个分支，其代表人物是社会学家，如孔德、斯宾塞、韦伯、杜尔克姆，而后者属于法学，是法理学的一个流派，其代表人物是法学家，如庞德、卢埃林、弗兰克。但是，随着学科之间的相互渗透，法学与社会学之间的

6、联系越来越密切，上述区分已经显得不那么重要。对法律现象和法律问题的研究不仅仅需要法律的方法，也需要有社会学的方法，不仅仅要从内在的观点，也需要用外在的观点。,二、法律社会学和社会学法学,总结,法之理，在法外。 首先，法律作为一种规范社会关系，人与人之间关系的制度，其具有两个层面的意义，即“应然“与”实然“方面。 其次，法外之理还指站在法律之外，探究关于法律的一系列外部问题，比如，法律与道德、法律与政治、法律与经济、法律与文化等方面的问题，它描述的是法律与其他社会现象的关系，它回答的是其他社会现象如何影响法律，法律又如何作用于其他社会现象。,法律现象是许多学科，如哲学、经济学、政治学、社会学和法

7、学等的共同的研究对象。那么，传统的法学与社会学在研究法律现象时有什么差别呢？对此学者们有不同的看法。 美国学者埃尔文（Michael John Irwin）认为，法学家和社会学家对法和法律制度的研究具有不同的态度。 美国社会学家布莱克（D. Black）把法学家和社会学家研究法律现象的区别归纳为法学模式和社会学模式（见图1-1），并从中心、过程、范围、视角、意图和目标六个方面分析。 弗里德曼（L Friedman）则从人们研究问题的视角方面区别法学家与社会学家研究的不同。他认为，人们研究法律现象有两种不同的观点，即外在的观点和内在的观点。,图1-1法学模式和社会学模式的区别,案例 南京“彭宇”

8、案,链接：郑州“彭宇”案 “无锡彭宇案”开庭 双方抢着发毒誓,结论,真相对重建信任很重要 。 这个事情从真相上来讲，就是我们这个社会这个事情上本质是一个信任危机，这个时候真相对我们重建信任，挽救这个道德危机，信任危机是很重要的，但到现在为止我们仍然不知道真相是怎么回事情。 应该说还是有信心的，相信基本的道德价值，良心还是不会泯灭的，可能有人会受到打击，但是我相信基本的价值，作为一个基本的社会凝聚力好像还不至于完全泯灭掉。 心理和行为；动机和效果 社会系统工程,第二节 法律与社会研究的框架,一、“法律多元”为了表明法社会学的主题，即法律的有限性、受制约性，不同的法社会学家创造出了不同的概念来表述

9、自己的想法，勾勒出法社会学的基本框架：有的使用国家的法和非国家的法；有的使用政府的法与非政府的法；更普遍的是使用书本上的法与行动中的法的二分法来表述法学意义上的法受到社会的经济、文化、政治、心理等法律赖以生存和运作的环境的制约。,与此相联系，法社会学家们所使用的法律概念也有多元化的趋势，它们大体包括:,（一）国家制定的法律,（二）野蛮社会（原始社会）的习惯 (Primitive Law),这一概念与法学家所使用的法的概念是一致的，是“书本上的法”。这些学者们的法社会学的框架是：法律社会。,一些法人类学家提出，法这种现象无论在西方那样的文明社会，还是在非西方的野蛮社会都存在，它并不是西方社会所特

10、有的现象。因此,在这部分法人类学家中流行的法社会学的框架是：国家的法非国家的法。,一些学者虽然把法的概念限制在国家法律的范围内，但他们认为，法社会学所研究的法，不是书本上的法，而是行动中的法，即法的执行者、遵守者在法律运行过程中所实际遵行的法则。这些学者所主张的法社会学的框架是：书本上的法行动中的法。,（三）非政府的社会团体规则,（四）行动中的法*,这些社会团体规则包括宗教组织、教育组织、文化体育组织、经济组织，甚至黑社会的团体规则。因此,在这部分法社会学家中所主张的法社会学的框架是：政府的法非政府的法。,法人类学家使用了国家的法与非国家的法的二元结构，他们所谓的非国家的法也有不同的含义。 （

11、一）马林诺夫斯基：“社会所固有的相互性和公开性”马林诺夫斯基（B Malinowski），英国著名的社会学家，现代人类学的创始人，在1926年出版的野蛮社会的犯罪和习惯一书中描述了他在新几内亚沿岸的岛屿Trobrandor（音译：特罗布里安德）所观察到的“原始法”。,二、国家的法与非国家的法的框架：法人类学,原始社会的犯罪和习惯,作为研究部落社会中社会管制方面的名副其实的经典。对原始社会的规则的形成和原始人对规则的遵守的解释就有很重要的理论价值。 对习惯法，他提出了自己对法律形成的独特思想 。首先，这里的“原始社会“不是一个清晰的概念。 一个原因是社会实际上是一个连续发展的过程，尽管有时候我们

12、的确可以以某个事件作为历史分段的标志，但更多的时候分段只是一种研究的便利，但不可能很精确。 Cf.原初状态：人类社会的黄金时期的假定 野蛮的、没有理性的和不可理喻，把原始社会和以后的社会截然分开。,巫术和宗教礼仪,其次，关于巫术和其他一些宗教礼仪在原始社会的作用：“巫术最重要的形式是它是一种公共制度“。 巫术在古代社会扮演重要的角色，是原始人生活中不可缺少的成分。在科学不发达（这只是相对来说的）的时代，人们对事物间的因果关系的了解十分有限，而巫术在当时提供了对事物间的可能有的联系的一种解答。那时候相信巫术也是“科学主义“而不是“蒙昧主义“。 但马林诺夫斯基也指出：巫术也不是都起作用的。所以，当

13、事人得自己采取行动，比如：自杀或者复仇。事实上，比如根据尸体的各种印记来“审判“死人主要根据的还是死者生前的行为和品行。是一种“事后验证”。这种巫术就是把对死者的评价合法化。但这样的评判未必客观和合理。容易引起争议。,财产制度,马林诺夫斯基说他在美拉尼西亚看到的是“一种极为错综复杂的财产拥有制度”而不是那时的人类学家所认为的没有私有财产的共产主义。 以独木舟为例，一条独木舟属于一个家族中的某个分支共有，但通常把船长定为主人，他负责安排捕鱼和独木舟的修缮等事情，其他人是船员，他们互相协作。所以，他们之间的关系更像股份公司的股东们之间的关系。维系他们的关系的基础是互惠，是“基于准确估量后的互换原则

14、”，“完全没有不履行义务而只享受特权的情况”。 同样说明所有权和财产权的是婚姻关系。在特罗布里安德人中，女子从夫居，但孩子由监护人（女子的兄弟或者亲等最近的母系男性亲属）扶养，每当收成以后，女子的丈夫要定期给监护人一定的粮食作为礼物。,互惠（reciprocity）构成了初民社会的基本原则,马林诺夫斯基对法下了这样一个定义：“法是由社会结构所固有的相互性和公开性的特殊机制有效的维护的，赋予一方权利、另一方责任的有约束力的义务。”“作为有效的社会强制力的法律要素和法律层面，存在于促使人们履行他们义务的各种复杂的制度中。其中最重要的是把众多的交易用双方相互服务之链联结起来的方式，在每次提供服务后便

15、能很快得到回报。” “互惠、制度化的程度、公开性和抱负才是奠定原始法律约束机制的主要因素”。田野工作法 这个定义的特点是：第一，它认为在不存在国家的氏族组织中也存在着法；第二，法依赖于社会结构所固有的相互性与公开性维系。,霍贝尔（EAdamson Hoebel），美国著名的人类学家，在1954年出版的原始人的法：法律运动的比较研究一书中，比较详尽地叙述了五个原始部族的“原始法”：北极爱斯基摩人，菲律宾北吕宋岛的伊富高人，北美印第安人中的科曼契、凯欧瓦和晒延部落，南太平洋岛的特罗布里恩人，非洲的阿散迪人。 强调强制力的作用，成为霍贝尔的法律概念的一个重要特征。,（二）霍贝尔：“暴力的授权行使”,

16、霍贝尔给法下的定义是：“如果忽视或者违反一种社会规范，按例受到拥有社会承认的特权的个人或群体的有形暴力的使用或以其相威胁，那么这种社会规范就是法律规范。” 与马林诺夫斯基的法的定义相比，霍贝尔的定义的特点是：第一，它缩小了法的概念的范围，法不仅仅与社会所固有的相互性和公开性相关，而且以社会所赋予的暴力为后盾，只有以暴力为后盾的社会规范才是法律规范。第二，它强调暴力的授权行使，即这种暴力不是任意的，而是具有合法性，是拥有社会所赋予的特权的个人或群体实施的-暴力的合法性基础。,美国另一位人类学家鲍斯皮西尔（L Pospisil）在1971年出版的法人类学一书中，在霍贝尔定义的基础上对法的概念做了进一步的阐述：“法是合法权力在作出决定的过程中所适用的制度化的社会控制的那些规则，而合法权力则是其决定得到群体的大多数成员遵从的个人或群体的权力。” 他的非国家的法的特点是：第一，他明确地把法与合法权力相联系；第二，第一次明确地提出法是制度化的社会控制。,（三）鲍斯皮西尔：“制度化的社会控制”,