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1、案例分析,劳动仲裁,上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会 院长 张华成,案例一：,虚构考勤记录谋求不实收入，可否被解除劳动关系？,案情介绍,唐某于2005年12月进入某工程公司工作，担任品质部门操作工一职。申请人于2007年10月起，开始负责品管部人员的考勤汇总工作。2008年3月，申请双方签订了期限至2010年3月31日止的劳动合同。唐某在职期间，在未上班的前提下，指示他人代打考勤，利用职务便利，虚构考勤记录，谋求不实收入。2008年10月31日，单位以唐某存在指使他人代打考勤卡，并利用事务员考勤职权之便利，谋取不真实的收入等行为为由，解除了与唐某的劳动关系。经查，唐某未签收过员工守则。,唐
2、某坚持其并不知晓员工守则，故用人单位无权与其解除劳动关系。用人单位坚持如下观点，诚实信用，遵守基本的勤勉义务，是每一个劳动者应当遵守的基本劳动纪律，劳动者应当主动、善意地履行该项基本义务。现申请人无故未上班，且指示他人代打考勤，利用职务便利，虚构考勤记录，谋求不实收入。该行为已对正常的工作秩序及良好的工作环境造成严重破坏，已严重妨碍到用人单位对劳动者进行约束、管理，在此情形下用人单位与劳动者解除劳动关系并无不妥。,争议焦点,员工违反勤勉义务的前提下是否必须依据规章制度进行解除,焦点,案例评析,劳动合同法第39条规定，劳动者严重违反了用人单位规章制度，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。用人单位依
3、据规章制度解除劳动合同必须满足劳动合同法第4条规定的条件：（1）用人单位必须具备依法建立的规章制度；（2）规章制度的制定经过民主程序协商制定；（3）规章制度必须依法向劳动者公示。根据上述法律规定，本案中的用人单位应没有向劳动者告知过员工手册，故应认定用人单位为违法解除，双方劳动关系应予恢复。,一种观点,案例评析,勤勉义务是劳动者应当恪守的基本职业准则，毋须用人单位专门以规章制度的形式加以规定，本案中唐某在未上班的前提下，指示他人代打考勤，利用职务便利，虚构考勤记录，谋求不实收入，显然有悖于基本的职业准则更有悖于基本的公序良俗。正常准时出勤，按时考勤，诚实信用，不弄虚作假，是劳动者应当遵守的勤勉
4、义务，是一般常识性问题，但该义务不能因用人单位没有明确以规章制度的形式向劳动者告知而豁免。劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的合同义务。如劳动法第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”等规定，就是类似义务的法律基础。因此，在没有规章制度或规章制度无效的情况下，劳动者违反必须遵守的合同义务和勤勉义务，现用人单位的解除劳动关系的行为，并无不妥之处，双方劳动关系不应恢复。,另一种观点,案例评析,双方劳动关系不应恢复,双方劳动关系应予恢复,第一种观点仅是从形式上分析问题，表面上看似乎是
5、严格按照法定程序，但却忽视在立法或者制定规章制度过程中可能存在没有预见一切损害的行为而做出详尽的禁止性规定的不足，这就是社会生活交往的广泛性、复杂性、不稳定性与法律的不可穷尽性之间的矛盾，劳动争议作为社会生活的一部分显然也存在这样的问题与矛盾。回到本案，倘若上述的第一种观点成立，唐某因没有签收过用人单位的规章制度，虽然其存在虚构考勤，骗取加班工资的行为，用人单位亦不能据此解除双方劳动关系。然而第一种观点却忽视人们生活在社会之中，每个社会都有一定的公序良俗，而这种公序良俗往往就是一种习惯，是不需要特别说明的。本案中的唐某虚构考勤，骗取加班工资的行为，显然违背社会一般道德观念，更违背作为一名劳动者
6、最应遵守的职业道德。暂且不论最基本的劳动纪律以及职业道德是应当知晓的事实，显有悖于劳动者基本的劳动纪律以及职业道德。现用人单位据此解除双方劳动关系的行为，并无不当之处。故双方劳动关系不应恢复。,案例评析,案例二：,以挂靠等形式借用资质的，出借方要承担用工主体责任,案情介绍,时某系本市外来从业人员。徐某系无合法经营资质的自然人。2010年1月，徐某与某模具公司签订了一份租赁合同，约定模具公司将位于其经营地内的一间厂房租赁给徐某，供其用于生产经营。2010年3月，时某经徐某招用后，至该模具公司的厂房从事模具切割工作，工作期间，模具公司未与时某签订劳动合同，亦未缴纳综合保险。为此，时某多次与模具公司
7、交涉，但模具公司以双方不存在劳动关系为由，拒绝申请人的请求。于是，时某于2011年3月向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解决。,争议焦点,时某与模具公司之间是否存在劳动关系。仲裁委员会在开庭审理时，时某认为：虽然其系由徐某招用，但其系为模具公司提供劳动。徐某是车间负责人，其行为代表模具公司。平时工作中，其穿着该模具公司的工作服，中午使用该公司的饭卡在该公司的食堂内就餐。徐某平时以该公司的名义对外接定单。以上事实足以证明双方存在劳动关系。该模具公司在答辩时称，时某系由徐某招用，与徐某之间存在雇佣关系。徐某仅是租赁了公司的厂房。时某平时穿着的工作服是徐某向公司购买的，并不是由公司发给时某的。徐
8、某每月付给公司伙食费，让其招用的员工在公司食堂内搭伙。徐某不具备合法经营资质，不能对外接订单，故公司有时会把营业执照借给徐某供其对外经营。但徐某自负盈亏、自主经营，与公司无经济往来关系，其招用的员工工资均由其自主发放。因此，时某与公司不存在劳动关系。徐某作为模具公司的证人到庭作证，其表示时某系由其招用，与模具公司无任何关系。并对模具公司所述的事实均予以确认。,双方是否存在劳动关系。,焦点,案例评析,1,时某从事的模具切割工作显然系模具公司的业务组成部分。,3,时某虽由徐某招用，并由其管理和发放工资，但徐某以模具公司的名义对外经营的行为，使时某完全有理由相信徐某的行为系代表模具公司,2,时某在平
9、时的工作中，穿着模具公司的工作服，可见，模具公司默许时某以模具公司员工的名义工作,案例评析,以上事实足以使时某相信其系与模具公司建立劳动关系，并基于上述使其产生合理认识的表象，付出了劳动。故模具公司理应对时某承担用工主体责任，并为其缴纳社会保险。,认定劳动关系,案例评析,最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第五条规定,未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。,实践中，经常会有不具备合法经营资格的自然人或组织以挂靠等形式借用他人营业执照经营这一现象。就出借营业执照一方
10、而言，由于其出借行为导致了劳动者有理由相信招用他的主体具备合法经营资格，甚至认为出借营业执照一方即是用人单位。并基于以上合理认识的表象，付出了劳动。因此，当劳动者产生劳动争议时，出借营业执照一方应当承担相应的责任。企业在经营过程中，应避免将营业执照出借给不具备合法经营资格的个人或组织使用，以降低用工和经营风险。,劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。法律规定用人单位应向劳动者支付未签劳动合同的双倍工资旨在惩罚用人单位违反法定义务，故意不与劳动者签订书面劳动合同的行为。因此，未签劳动合同的双倍工资请求权成立的构成要件之一为用人单位主观上有不与劳动者签订劳动合同的恶意。本案中，虽然模具公司未
11、与时某签订劳动合同，但纵观双方建立劳动关系的整个过程，模具公司主观上并无不签订劳动合同的恶意。双方未订立劳动合同系模具公司误以为双方不存在劳动关系所致。时某双倍工资请求权的要件不成立，因此，该请求不能得到支持。,双倍工资,案例评析,案例三：,劳动者达到法定退休年龄但未享受养老待遇用人单位能否终止劳动关系？,案情介绍,2002年8月25日，申请人庄先生进入B公司工作，双方签订无固定期限劳动合同。劳动合同约定：庄先生每天工作时间为8小时，每周工作时间不超过40小时。庄某的工资为3000元/月，每月18支付上月工资。2011年3月2日，B公司书面通知庄先生，以庄先生于2011年3月2日达到法定退休年
12、龄为由与庄先生终止劳动合同关系。庄先生认为，虽然自己的年龄已经达到法定退休年龄，但自己身体健康，可以继续工作，并且自己尚未领取退休金，因此，B公司是单方面违法解除劳动关系。庄先生向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求B公司支付违法解除劳动关系的赔偿金。B公司参加仲裁庭审时，对于庄先生的请求不予认可，并表示庄先生的工作表现一直不错，现在因为庄先生已年满60周岁，公司只能依法与其终止劳动合同关系。如果庄先生还有意愿继续工作，经过与公司协商一致的情况下，可以依法建立特殊劳动关系。,争议焦点,如何让看待“退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同的依据的关系。,劳动合同法第四十四条规定，劳动
13、者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，而实施条例第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的劳动合同终止。用人单位依据前述规定，均可以终止劳动合同。,劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。,有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,劳动合同法 第四十四条规定,中华人民共和国劳动合同法 实施条例第二十一条规定,根据现行司法 实践认为,案例评析,
14、案例评析,本案中，庄先生于2011年3月2日达到法定退休年龄。B公司以庄先生达到法定退休年龄为由终止劳动关系，符合法律规定。庄先生要求B公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实、法律依据，不予支持。,案例四：,未办理招退工手续，谁之过？,案情介绍,某贸易公司需要招聘销售主管的职务。王小姐前来应聘时，在简介的工作经历一栏下陈述曾在A贸易公司担任过销售主管。人事经理通过与王小姐的交谈，对王小姐的工作经历表示满意。两次面试后，某贸易公司即与王小姐签订了为期三年的劳动合同，其中试用期为六个月。试用期间，某公司发现王小姐的销售能力不行，销售业绩也不佳，于是对王小姐曾担任过销售主管的工作经历产生了怀疑。
15、经过向A公司了解，某公司得知，王小姐虽然在A公司从事过销售工作，但仅是普通的销售人员，从未担任过销售主管职务。某公司对王小姐的欺诈行为感到气愤，于是以王小姐提交虚假工作经历、采取欺诈手段为由，解除了与王小姐的劳动合同。,案情介绍,解除合同后，某公司多次要求王小姐立即移交销售单据和客户名单等资料，否则不予办理退工手续。王小姐则表示没有什么工作资料可以移交，反而催促公司立即办理退工手续，否则将追究某公司延误退工的责任。双方由此进入僵持状态。此后，双方遂进行了多次沟通，但均未取得结果。 2个月后，某公司准备为王小姐办理退工手续时，发现王小姐从未将劳动手册交给公司人事部门，招工登记备案手续也未办理，于
16、是通知王小姐配合公司补办招退工手续。王小姐则认为某公司长时间未给自己退工，已给自己造成重大损失，而现在某公司对退工损失却只字不提，因此拒绝协助办理退工手续。此后，双方再次进入了僵持状况。又2个月后，王小姐向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。,争议焦点,王小姐认为：某公司以以往工作经历不实为由解除合同缺乏依据，解除合同后又为未及时办理退工手续造成自己无法就业，应承担赔偿责任。某公司则认为：王小姐提交虚假工作经历，不符合录用条件，公司可以在试用期内解除合同，王小姐在解除合同后拒绝移交工作并拒绝协助办理退工手续，如有损失应责任自负。,试用期解除合同的条件认定和延迟退工造成损失的赔偿责任承担问题。,焦点,案例评析,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。劳动者存在过失的，用人单位也可以以过失性理由解除劳动关系。如劳动者违反诚信原则，审判实践中往往会以合同无效为由解除劳动合同。中华人民共和国劳动法将此条款明确列入了过失性解除的情形，所以在劳动合同法正式实施之后，劳动者违反诚信原则，用人单位可以予以过失性解除。,
