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1、,法律环境与风险管理,二O一二年六月,CreativityConcentration Courage Composure Communication,江涌鑫 中石化炼化工程公司（工程企业管理部） 总法律顾问兼法律事务处处长 TEL：010-69166369 M： 13511051295 个人观点，谨供参考,引言 ATM机吐错钱后不同的后果 结论: 不同的法律环境,风险是不同的。,目 录,一、法律环境与法律思维 二、风险管理精要 三、案例与认识 四、构建风险管理体系,一、法律环境和法律思维, 国际化视野:法律是一种战略资源，一个商业上的有利武器管理商业和法律风险的工具；也是组织结构、交易、项目的
2、助力；可以预先解决争议，支持和利于管理。胡锦涛总书记：不断推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程，实现国家各项工作法治化。,覆盖面广辐射力强造成的损失大不可抗拒,(一)法律环境 法律环境,指一个国家或地区的足以直接或间接影响外国承包商利益、相关法律制度和法律规范的总称。它影响着外国承包商所期待的利益的实现。这里所说的法律制度和规范是一个完整的法律体系,一方面指东道国所制定的国内法,另一方面还包含双边投资条约和世界性多边公约与协议等国际法规范。 除此之外,还涉及有关外国经营者经营活动、雇佣、知识产权、司法救济等其他法律、法规。,双重法律制约,国内法的制约 法律的属人管辖，狭义的属人管辖权
3、强调一国法院对本国国民具有管辖权限。它侧重于诉讼当事人的国籍，强调一国法院对于涉及本国国民的国际民事案件都具有受理、审判的权限。因而对外工程承包要符合本国法律，受本国法的管辖。例子:最近国资委纪检组下文要预防央企在涉外交往中的行贿受贿。,东道国法的制约 法律的属地管辖，主张以有关国际民事案件中的案件事实和当事人双方与有关国家的地域联系作为确定法院国际管辖权的标准；强调一国法院基于其国家领土主权原则，对其所属国领域内的一切人和物以及法律事件和行为具有管辖权限。所以，在东道国进行工程承包活动，要符合当地的法律，受东道国的管辖。,如何来看东道国法律,不同国家有不同的法律体系和法律传统。由于历史、地理
4、、政治、文化的不同,各国的法律环境存在着明显的差异。不同法系的国家,经济法律概念是不同的,同一法系中,不同国家的具体法律制度也不完全相同。这些差异直接影响着企业在该国的投资活动。一般而言,在外资立法和外资政策方面,发达国家倾向于采取自由开放的政策,限制较少;多数发展中国家对外国投资实行审批制,限制较多。但各国国情不同,具体的立法与政策各有差别。,不同国家有不同的法律制度和规则1. 有关外商经营范围的法律规定上的差别。 2. 外商经营审查制度方面的差别 3. 本土员工雇用方面的差别,动态地看待 对一国的法律环境不仅要看其当下,还要综合考察,要历史性地考察,看其法制的稳定性和连续性。因为一个外国承
5、包商在东道国经营项目,不仅仅满足于该国目前的法制状况,还不能不预测和考虑该国因未来国内情况可能的变化引起政策和法律变化时,给外国承包商带来的影响,外商在经营利益在法律上有无保障。,例子:利比亚事件 据商务部统计，中国在利比亚开展投资合作的企业有中铁建、中铁工、中建、中冶、中水建等75家，项目50个，涉及的合同总金额188亿美元。 2010年，中国企业在利比亚市场新签的工程合同额达到18亿美元，形势喜人、前景良好 然而，一切美好的愿景在动荡的局势中都化为了镜花水月：利比亚战乱迫使这些项目全部停工、撤退员工，许多设备、资产遭盗抢破坏，潜在损失巨大 利比亚事件已经为企业发展海外承包工程敲响了警钟，表
6、明企业不能盲目追求经济利益，应当更加重视对承包地的政治风险识别和控制。地区性政治风险、汇率和价格风险等因素的叠加，考验着成长中的中国承包商。,（二）法律思维所谓法律思维，是指按照法律的逻辑来观察、分析和解决问题的思维方式。如果说政治思维方式的重心在于利与弊的权衡，经济思维方式的重心在于成本和收益的比较，道德思维方式的重心在于善与恶的评价，那么法律思维的重心则在于合法性的分析，即把合法性当作思考问题的前提，围绕合法与非法来判断一切有争议的行为、主张和关系。 -中国法官学院副院长、博士生导师郑成良教授,思维差异 价值取向 法律思维 道德思维 经济思维 政治思维,1.适应西方的法律文化，不同的法律解
7、决不同的问题例：辛普森的命运年辛普森在美国家喻户晓，刑事案胜诉，年民事案败诉。人们在辛普森的一个寓所里发现其妻女被害,种种迹象表明辛普森是重要的嫌疑犯。辛普森是黑人，在审判过程中，12人组成的陪审团有10个是黑人，更为神奇的是，用来证明是杀人的手套，怎么也不能让辛普森重新戴上。美国法律认为刑事官司的证据和民事官司的证据不同，对前者的要求高于后者，民事证据并不那么严格，只要大体上可证明辛普森杀人了，就可以说他是杀人犯，判他赔偿。法律文化观念：刑事是国家运用权力对付个人，不能滥用权力；民事官司是个人运用权力对付另一个人，是平等的相互关系，不那么苛刻,区分事实和证据，没有证据，事实也无能为力。事实是
8、无法而且也无需像当事人亲身经历那样被发现的,能够”看到”而且只需注意的只有证据,没有证据,没有证人,只能败诉。“事实”是一个“实际已发生”的概念，“证据”既是一个“实际已发生”的概念，又是一个“制度安排”的概念，“制度安排”是说，你将来做什么要注意制度上的要求，或者说要留有凭据，这样社会活动就会有条不紊，纠纷就会不断减少，交易成本就会不断降低。,3.胆小鬼博弈（chicken) 两个少年分别驾车高速径直冲向对方，而后存在多种可能。其中一个可能转向，两个可能都不转向，两个可能都转向。 第一种可能：产生胜利者。 第二种可能：同归于尽 第三种可能：没有胜利也没有失败,国际工程承包中类似现象 投标报价
9、：韩国公司就是那个不转向的。 分包商选择： 发包商心里价30万美元，分包商心里价40万美元。胆小鬼博弈如何产生？如业主指定的分包商（或独一无二的分包商），要求发包商付40万美元，否则不会同意达成任何交易。如市场竞争激烈的分包商，结果又是如何呢？,二、风险管理精要,内控与风险管理 企业风险管理与项目风险管理 项目风险管理与项目管理 风险管理是什么,内控与风险管理,全面风险管理涵盖了内部控制。全面风险管理是对内部控制的拓展和延伸。 内部控制是全面风险管理的必要环节。 内部控制的动力来自于企业业务流程之中的风险，,企业风险管理与项目风险管理,项目风险管理是指对项目风险从识别到分析乃至采取应对措施等一
10、系列过程。 企业风险管理是在企业管理的各个环节和经营过程中执行风险管理的基本流程，培育良好的风险管理文化，建立健全全面风险管理体系。,项目风险管理与项目管理,管理对象:已经发生或者将要发生的对项目的进度、成本或其他目标有影响的事件或问题。 在风险管理软件Risky Project中，风险分为三个阶段，尚未发生的事件或问题是Risk、风险已经发生但结果尚未确定的称为Issue，已经发生并且结果确定的问题转为Lessons Learned。,项目风险管理与现行项目管理的关系 现行项目管理所管理的问题一般是风险的第二个阶段，即风险事件已发生，但结果还未形成。而风险管理要求大家提前预判问题，在现有条件
11、的基础上对未来工作的分析和预断。,扁鹊三兄弟的 故事: 大哥能在人还没有生病的前兆时，预测到病 ;二哥能在人有一些生病的迹象后能发现病的严重性并及时医治;扁鹊只能在病人病入膏肓时才发现病情并医治。,现行项目管理一般采用会议纪要、邮件或函件的方式将问题及解决方案记录下来，对过程的完整记录缺乏有效的手段。 风险管理从风险识别、风险分析、风险应对到风险追踪和审核，可以将发现问题、解决问题的全过程记录下来。,项目风险管理对谁最有用？ 对管理者和决策者最有用，但目前存在误解 误解之一：被忙于事务，没有时间和精力去搞风险管理（磨刀不误砍柴工） 误解之二：又多了一件事（二张皮） 误解之三：降低管理效率,意义
12、和价值： 1通过一系列风险表单，可对整个项目运行情况和现存问题做到心中有数。 2. 对于重大风险的应对情况也可以时时跟踪，灵活调整应对策略。 3. 通过事先预判，减少突发事件的概率。 4. 风险责任落地生根，确保项目目标可控。,（1）境外炼化工程承包项目合同范围自由约定，政府的报批与协调工作都要由承包商来承担，可依托的非常有限，工作内容千差万别。 （2）国际市场（包括设备材料和潜在分包商的价格、汇率）千变万化。 （3）执行项目案头工作和现场工作并重，再加上文化差异、风俗习惯和语言的影响，为项目管理人员设置了重重障碍，沟通与交流工作千头万绪。,风险管理概念模型,从项目风险管理角度来看： 树根代表
13、项目跟踪阶段筛选、立项必须考量的外部环境和项目根基； 树干代表项目投标报价阶段的风险集合，这些风险最终转化为价格体现出来； 树枝代表项目执行阶段各类风险的渐进明细特征； 树叶代表风险在业务细节上的具体表现。,此模型对企业风险管理也同样适用。树根、树干、树枝、树叶代表的东西不一样。,风险管理是建立一种文化、过程和结构，从而能够实现潜在的机会，同时能够管理负面的影响。,风险管理是一种管理文化,风险无时不有，无处不在。 风险与机会相伴，没有风险就没有机会。 任何决策都要承担风险，要通过决策机制来承担。 风险文化是一种制度文化，是一种法治文化，是一种分权分责的文化。,风险管理是一种方法论,提供的是一种
14、方法和理念，不是为了管理风险而去管理风险，风险都是和业务关联在一起的，也是不可分割的。要求不同的阶段、不同的岗位都要从他的角度去把风险识别出来。（报价经理、项目经理角度不同） 基本的方法就是流程控制,离不开业务层面的工作。 建设企业利润本来就不丰厚。只要与钱打交道的地方就有风险管理的存在。风险管理是工程建设企业业务发展的生命线。,风险管理是一种流程再造,例子：美国政府安全委员会的决策机制。 不再是领导拍头脑，决策权仍然在领导，但是领导的决策以不同层级的风险识别和应对措施为基础。,风险管理是一座桥梁,风险管理不仅是良好的团队沟通和交接工具，架起合同谈判团队和项目执行团队的沟通和交接的桥梁，把费用
15、、质量、安全、进度四大控制有机地整合在一起 。 风险管理需要全员参与。风险管理贯穿于整个业务流程，光靠一个单位、一家部门难以落实，在制订好方法、流程和标准的前提下，需要各部门和项目管理团队、业务人员的贯彻落实，特别需要领导层的积极推动。,四、案例与认识,应对暴力事件 事件:由于政府对居民安置问题引发非洲南部的一个社区发生爆炸事件 处理方法: 消极的:保持沉默;撤离该地区 积极的:1.致信政府,公开谴责,并要求调查该事件; 2.企业重申了主动为政府提供此方面的培训; 3.发起并共同举办了多重利益相关方论坛 成果: 政治意愿;赢得社区支持;促进政府与企业的合作,境外劳工管理风险,事件:在某境外项目
16、部雇佣了当地一名质检员，在工作期间，该员工未能遵守公司管理规定，擅自发命令阻止项目正常施工，未能按时提交施工日志等报告，而且在工作过程中侮辱、殴打其他员工，造成了极为恶劣的影响。 处理方法: 1.正式下发该员工因试用期（3个月）考核不合格而予以解聘的通知。 2.在该员工当场表示异议并诉诸法院提出包括工资补偿、精神损害赔偿在内的多项请求。后经项目聘用的律师多方努力，收集证据，法院经一审、两次二审程序，均判决该项目部胜诉，驳回对方全部诉讼请求。,成果: 1.在执行项目中，要严格遵守项目所在国的劳动法律法 规，同时敢于运用法律维护企业合法权益； 2.加强项目所在国劳工的管理，及时发现用工过程中存在的
17、问题，并注意保存和收集证据； 3.按照项目所在国劳动法律法规，对违反劳动纪律、公司劳动规章制度的员工及时依照法定程序作出处理。,清关风险,事件:沙特阿拉伯进口清关程序较复杂，要求进口清关文件必须翻译成阿拉伯文，清关手续必须委托沙特当地人办理，海关查验时每一件货物都要开箱，而工程承包项下的进口货物一般批次发运量大，种类复杂，因此进口清关花费时间较长。但是，沙特海关规定进口货物的免费堆存期只有13天，超期海关就要向货主收取巨额的滞港费。 处理方法: 1.承包商如果能对清关程序进行合理的计划; 2.及时准确地提供进口清关文件; 3.快速地完成关税支付或免税手续。 成果:熟悉了解清关程序和文件的要求.,
