高等政法院校规划教材国际私法学

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1、高等政法院校规划教材国际私法学张仲伯中国政法大学出版社第一编 国际私法基本理论第一章 国际私法的概念本章学习重点： 1、掌握国际私法的调整对象和调整方法以及涉 外民事关系法律冲突的实质； 2、了解有关国际私法规范组成的不同主张； 2、掌握国际私法的渊源； 3、理解国际私法的性质； 4、了解国际私法的内容体系。第一节 国际私法的对象与方法一、国际私法的调整对象国际私法的调整对象是国际民事关系，各国达 成的共识主要包括：1、国际私法调整的民事关系具有“涉外因素”，是 指超越一国国境的人身关系和财产关系。即民 事关系的主体、客体、内容诸因素或某一因素 与外国有联系，表现为：主体的一方或各方是 外国自

2、然人、外国法人、国际组织或外国国家 ；或客体是位于外国的物，需要在外国履行的 行为；或民事权利义务产生、变更和消灭的法 律事实发生在外国，均构成涉外民事关系或国 际民事关系。另外，把一个国家内部不同法域 之间的民事关系，也视为“国际”民事关系； 2、国际私法调整的涉外民事关系是私的关系， 而非公的关系，即以平等互利、等价有偿为基 础的国际民事关系； 3、国际私法调整的涉外民事关系应当包括商事 关系。二、国际私法的调整方法 1、实体法调整，亦称直接调整，是指由统一实 体法调整当事人间的权利义务关系。许多民商 事条约和国际贸易惯例，都是采取这种直接避 免和消除法律冲突的方法； 2、冲突法调整，亦称

3、间接调整，使指通过冲突 规范指引某国的实体法，作为解决当事人权利 义务的方法，许多国家的国际私法和国际私法 条约都是采用间接调整的方法，这也是国际私 法中主要的调整方法。第二节 国际私法的规范范围一、国际私法规范组成的不同主张各国学者对国际私法规范范围持有不同主 张，大致有四类： （1）冲突法规范：即认为国际私法规范全部是 冲突规范； （2）冲突规范和涉外民事程序规范：认为国际 私法规范除冲突规范之外，还包括涉外管辖权 规范和涉外民事程序规范；（3）冲突规范、国籍及规定外国人民事地位规 范和涉外民事程序规范：认为国际私法规范除 了上述两种规范，还包括国际和外国人民事地 位规范； （4）冲突规范

4、、国籍及规定外国人民事地位规 范和涉外民事程序规范和统一实体规范。二、中国学者在国际私法范围问题上的争论中国学术界一直存在大国际私法学派和小 国际私法学派之争论，大国际私法学派认为国 际私法规范类型：冲突法，指各国国内冲突 法和国际统一冲突法；实体法，指各国专门 涉外实体法与国际统一实体法；程序法，指 各国涉外、国际统一民事诉讼法及商事仲裁法 。而小国际私法的学者们不赞成将国际统一实 体规范列入国际私法范围。第三节 国际私法的法律性质国际私法的法律性质，主要涉及三个方面 的问题：国际私法是程序法还是实体法？国际私法 是公法还是私法？国际私法是国际法还是国内 法？本书认为：由于国际私法的核心规范

5、是冲突规 范，因而它的性质主要是冲突法，并辅之以实 体法中的若干实体规则和程序法中的若干程序 规范；国际私法不完全是公法，也不完全是私 法，而是以私法为主，辅之以若干公法规范的 一个法律部门；是具有国内法性质，并辅之以 某些国际因素的法律部门。 第四节 国际私法的法律渊源所谓国际私法的法律渊源，简称法源，是 指赋予国际私法规范以法律效力的表现形式。 法律渊源的表现形式有国内立法、国内判例和 国际条约、国际惯例，甚至认为权威学者的学 说，也可以成为国际私法的渊源。 一、国内立法国内立法是国际私法渊源最古老的表现形 式，也是迄今为止最主要的法律渊源之一。二、司法判例司法判例，是指法院对具体案件判决

6、的法 律效力，可以作为日后处理同类案件的依据。 我国不承认判例具有法律约束力，故而判例不 能作为审理涉外民商事案件的依据，但我国高 层司法机关认可判例对审判工作的指导意义。三、国际条约 19世纪以来，各国和国际组织从事民商事统一立 法所制定的国际条约主要可分为四大类： (一)规定外国人民事地位的公约 (二)统一实体法公约 (三)统一冲突法公约 (四)国际民事诉讼和国际商事仲裁公约四、国际惯例1.国际惯例是指在国际交往中出现的一些习惯 性做法，经过长期反复的实践，逐步形成具有 确定内容、为世人所共知的行为规则。2.国际惯例与国际条约的区别：前者的运用必 须得到国家的承认和允许，并经当事人予以接

7、受，才具有法律约束力；后者须经国家参与制 定、签署和批准，才具有当然普遍效力。3.国际惯例分为两种：一是实体法惯例； 二是 冲突法惯例。五、学说作为国际私法渊源的问题学者的学说和意见尽管对立法和司法工作起 一定的影响作用，但它毕竟是个人的观点，不 能作为国际私法的渊源。第五节 国际私法名称和定义国际私法是以涉外民事关系为调整对象， 以确定外国人民事地位为前提，以解决法律冲 突问题为核心，由法律适用规范、规定外国人 民事地位规范所组成，并通过国际民事诉讼和 仲裁程序进行司法保护的一个独立的部门法 第六节 国际私法的内容体系一、国际私法的立法体系国际私法的立法体系的立法体系，可以分为国内 立法和国

8、际立法两类体系。所谓国内立法体系，是指一个国家在制定国际私 法法律、法规时，对确立的法条如何归纳、分类 所采用的范例或形式。基本上分为三种模式，即散见式；专编、专章、 专节式；单行式、法典式。所谓国际立法体系， 是指各国之间通过会议谈判、协商制定的以国际 公约为形式的国际私法体系。国际私法公约可分 为两大类：综合性公约和专门性公约。二、国际私法的理论体系国际私法的理论体系，是指学者们基于对国际 私法的认识和研究所建立得比较完善的学说或 学科体系。由于国际私法理论体系主要有三类:(1)冲突法理论体系;(2)小国际私法理论体系 (本书中采用的是小国 际私法体系) ;(3)“大”国际私法理论体系。第

9、二章 国际私法的历史（一） 外国国际私法的历史发展本章学习重点：主要了解国际私法发展史中出现的主要观点 及其代表人物。第一节 国际私法学说史（一） 创设时期的国际私法学一、法则区别说1、产生的历史条件法则区别说之所以在意大利出现，是下列条件 共同作用的结果：(1)东西方经济贸易的发展促进了意大利北部资 本主义经济的繁荣；(2)城市共和国即城邦的出现提供了政治条件；(3)后期注释法学派的兴起提供了理论准备；(4)不同城邦间法则的冲突是法则区别说产生的 现实条件。2、代表人物和主要观点 (1) 代表人物是国际私法的鼻祖巴托鲁斯（ Bartolus）。 (2)主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则

10、” 分 为“物的法则”（statuta realia）、“人的 法则”（statuta personalia）和“混合法则”（ statuta mixta3、该学说的影响 （1）该学说紧紧抓住了如何协调法律的域内效 力和域外效力两者关系这个根本问题，彻底纠 正了法律严格属地主义的弊端。第一次提出了 在一定程度和范围内承认内国法域外效力的原 则； （2）破天荒创立的这些基本的冲突规范，对后 世国际私法的形成和发展，奠定了坚实的理论 基础。二、意思自治说(1) 16世纪法国杜摩林,又被称为法国的法 则区别说。 (2)其核心内容是：在法律适用上 采取缩小物法、扩大人法的研究方法，提出了 除适用属人法

11、外，允许当事人自由选择其他的 法律。(3)杜氏最大的贡献在于对物法的注释，首先 提出在财产关系的领域当事人可以选择法律， 从而在法则两分的基础上，注入了很有活力的 意思自治原则。三、国际利让说 1、产生的背景 （1）荷兰资本主义制度的确立。 （2）格老秀斯提出的“国家主权”观点为荷兰的国 际礼让说提供了理论启示。2、代表人物及主要观点代表人物是胡伯（Huber）提出著名的三原 则：（1）各国都是拥有主权的，各国的法律仅 在其境内有效，在境外无效(领土主权原则)；（2）国家的法律适用于其境内的一切人， 约束其全体居民，不论是定居的，还是暂住的( 属地原则)；（3）国家同时也承认再外国领土上根据外

12、 国法所获得的权利，但这样做不是出于法律上 的义务，而是出于“国际礼让”，这种承认是以 不违反国家的基本利益为前提(国际私法的核心 原则)。第二节 国际私法学说史（二） 发展时期的国际私法学一、现代国际私法学 （一）法律关系本座说 1、代表人物和主要观点萨维尼（Savigny）是德国柏著名的国际私法 学家，也是国际私法的革新家。他创立的“法律关系本座说” 认为:对一个具体 的法律关系，应当按照该法律关系的不同性质 ，寻找其不同的本座，并以本座为据确定应该 适用的法律。所谓本座，是指某一种民商事关 系与某一特定时间或地域的法律相联系的基本 因素。 2、影响和评价（1）一反传统的法则区别说从划分人

13、法规范 和物法规范出发，主张依各类案件内在不同法 律关系的性质寻找不同的本座，为法律选择提 供了新的途径，为以后出现的最密切联系说、 法律关系重心说等奠定了坚实的理论基础； （2）萨氏作为现代普遍主义国际主义的奠 基人创立的新学说，是形成国际私法国际法学 派、推动各国立法特别是国际私法统一立法运 动的理论依据，为建立统一冲突法和国际私法 条约体系铺平了道路。（二）国籍法说1、代表人物和主要观点由意大利学者孟西尼提出的,后人归纳为： （1）国籍原则，即凡属涉外关系中人之身份、 能力、亲属、继承等人身关系，都与其民族利 益紧密相关，应当适用当事人的本国法； （2）自由原则，也叫意思自治原则，主要是

14、指 债权关系特别是契约关系，一般适用当事人各 方协商选择的法律； （3）主权原则，亦称公共秩序原则，如果适用 本国法原则或意思自治原则，违反了民族利益 或国家善良风俗，只能适用主权国家的法律。2、主要影响 （1）首次为格老秀斯国际法中的国籍概念赋予 了新的内容，即将国籍提到了国际私法基本原 则的高度； （2）首次把以往所有学者确定属人法既可以理 解为住所地法，也可以理解为国籍法。孟氏的本国法原则，普遍为欧洲国家国际私法 立法所采用，称之为大陆法系的属人法原则， 并为统一属人法原则、推动海牙统一国际私法 运动铺平道路。 （三）属地法说1、代表人物和主要观点斯托雷在1834年发表的冲突法评论一书

15、中，提出了解决法律冲突的类似胡伯的三原则 ： （1）任何国家在其领土范围内享有绝对的专属 主权和司法管辖权； （2）任何国家的法律不能直接对其境外的一切 人和事发生效力； （3）一个国家的法律能够在境外有效或者具有 司法管辖权，必须取决于另一国的同意。该理论强调，适用外国法是出于国明示或暗示 的同意。 2、评价 （1）开创了美国本土上比英国列岛要早得多的 冲突法理论传播，反过来又致力于把属地学术 向英国输出； （2）吸收众多外来移民和引进外国智力成果， 极大地推进了美国本土民主改革的进程。 （四）既得权说 1、代表人物和主要观点英国牛津大学的法学教授戴西，具体内容 可以分为以下几点： （1）解

16、决涉外民事争议时，首先应该确定英国 法院是否有管辖权，只有在具有管辖权的前提 下，才能谈得上法律适用问题； （2）凡依外国现行有效的法律取得的权利，一 般应当予以承认，如果是非有效法律取得的权 利，英国法院则不予承认； （3）依据意思自治原则，英国应当认可当事人 自主选择的法律，决定他们之间的民事关系的 效力。该学说，从本质上讲是坚持法律的严格属 地主义，不承认法律具有域外效力，承认的只 不过是依外国法所取得权利。2、评价 （1）该学说反馈到美国，被哈佛大学的比尔教 授所接受，后来成为第一部美国冲突法重述 的理论基础； （2）在19世纪的近百年时间内，该学说在英美 法系国家十分盛行，成为判例法的重要组成部 分，对于保护殖民主义国家海内外的既得权利 益十分有利。 （3）其一方面不承认外国法的效力，另一方面 又认可外国法创设的权利，把法律和权利对立 起来的做法是自相矛盾的，在法律适用上的暧 昧态度，使不可取的。二、当代国际私法学 （一）对外政策需要说所谓的“对外政策需要说”主要是由前苏联 的法学家提出的，他们站在国家整体利益的高 度，从维护国家主