国际私法第一章

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1、 国际私法学Private International Law四川农业大学政法学院 马 丽 课程简介课程性质：必修课；专业核心课理论课时：44教材：国际私法学（第三版）张仲伯中国政法大学出版社2010年2月第三版 成绩评定：总评成绩=课堂讨论30%+考试成绩70%Contents总论 法律适用 程序基本结构总 论1冲 突 法234国际商事仲裁法5国际民事诉讼法统一实体法立法现状民法通则第八章涉外民事关系的法律 适用，及相应司法解释中华华人民共和国涉外民事关系法律适用 法合同法、海商法、票据法、民用航空法、 收养法、继承法、三资企业法民事诉讼法第四编涉外民事诉讼程序 的特别规定，及相应司法解释仲

2、裁法第七章涉外仲裁的特别规定， 及相应司法解释什么是国际私法？ Private International Law国National际Inter私Private法LawInternational Private Law（直译）Private International Law（惯用）国NationalNational国家国际私法的“国”与国际公法、国际经济 法中的“国”不同严格讲， “国际私法”不是“国际”，而 是涉外（内）外国（域）法law district, legal unit, legal region, territorial legal unit指适用独特法律制度的特定范围。际In

3、ter国际international主权国家、法域相互平等地对待私Private私法关系 区别于国际公法的调整对象私法精神维护私人利益法Law国内法和国际法调整国内社会关系调整国际社会关系各自形成了国内法和国际法律部门国际私法的实务流程识别是否国际私法案件？ 诉讼或仲裁？ 法院有无管辖权？ 程序按照法院地法？ 如何适用统一法？ 选择何国实体法？STEP ONE适用对象的界定：是否国际私法案件？内国私法案件依内国民法处理涉外私法案件依国际私法处理判断国际性或涉外性的诸标准STEP TWO争议解决的选择：或诉讼或仲裁原则？仲裁解决：仲裁协议可仲裁性诉讼解决：条件等一切均为法定取决于当事人的选择和法

4、律规定STEP THREE诉讼管辖的确定：法院有无管辖权？国际管辖权V.国内管辖权管辖权冲突及其合理解决考虑管辖根据及排除管辖STEP FOUR审理程序的进行：程序按照法院地法？外国人的民事诉讼地位和诉讼能力国际民事司法协助（送达、取证）判决之国外承认与执行（条件、方式）STEP FIVE案件关系的认定：定性标准依何法律？法律适用三段论（大、小前提、结论）判断法律关系的依据（侵权？合同？）一般以法院地法为主STEP SIX统一法的处理：如何适用统一法？统一实体法的优势和不足及发展买卖、运输、保险、支付、知产国际条约和国际惯例的适用STEP SEVEN准据法的选择：选择何国实体法？法院地法；侵权

5、行为地法；共同属人法； 最密切联系地法第一百四十六条 侵权行为的损害赔偿，适 用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同 或者在同一国家有住所的，也可以适用当 事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共 和国领域外发生的行为是侵权行为的，不 作为侵权行为处理。STEP EIGHT连结点的确认：以何事实为桥梁？法律关系连结因素应适用的法律侵权行为地（实施地结果地）法院地（选择、区分、重叠适用）STEP NINE实体法的适用：将面临何种难题？区际、时际、人际法律冲突的解决外国法的查明及无法查明时的救济法律规避制度的运用及其司法实践公共秩序保留条款的运用及其排除STEP TEN案件的

6、最后判裁：应如何申请执行？国内判裁仅执行，地方保护主义涉外判裁需向国外承认和/或执行外国判裁需向国内承认和/或执行2008卷一40.外国公民张女士与旅居该国的华侨王先生 结婚，后因感情疏离，张女士向该国法院 起诉离婚并获得对其有利的判决，包括解 除夫妻关系，以及夫妻财产分割和子女抚 养等内容。该外国与中国之间没有司法协 助协定。张女士向中国法院申请承认该离 婚判决，王先生随后在同一中国法院起诉 与张女士离婚。根据我国法律和司法解释，下列哪一选项 是错误的？A.中国法院应依最高人民法院关于中国公 民申请承认外国法院离婚判决程序问题的 规定决定是否承认该判决中解除夫妻身 份关系的内容 B.中国法院

7、应依前项司法解释决定是否执行 该判决中解除夫妻身份关系之外的内容 C.若张女士的申请被驳回，她就无权再提出 承认该判决的申请，但可另行向中国法院 起诉离婚 D.中国法院不应受理王先生的离婚起诉解析：最高人民法院关于中国公民申请承认外国法 院离婚判决程序问题的规定第1条规定：“对 与我国没有订立司法协助协议的外国法院作出 的离婚判决，中国籍当事人可以根据本规定向 人民法院申请承认该外国法院的离婚判决。”所以A是正确的。第2条规定：“外国法院离婚判决中的夫妻财产 分割、生活费负担、子女抚养方面判决的承认 执行，不适用本规定。”所以B项的说法是错误的，应选。第22条规定：“申请人的申请被驳回后，不得

8、再 提出申请，但可以另行向人民法院起诉离婚。”所以C项是正确的。第19条规定：“人民法院受理承认外国法院离婚 判决的申请后，对方当事人向人民法院起诉离 婚的，人民法院不予受理。” 2008卷一80甲国秋叶公司在该国法院获得一项胜诉的判决 ，并准备向中国法院申请执行。根据我国现行 法律，正确的选项是？ A该判决可以由当事人直接向我国有管辖权的法院申请 执行 B该判决可以由甲国法院依照该国与我国缔结或共同参 加的国际条约的规定向我国有管辖权的法院申请执行 C对外国法院判决效力的承认，我国采取裁定方式 D对与我国缔结司法协助条约的国家的法院判决，我国 法院均应予以执行民事诉讼法第265条规定：“外国

9、法院 作出的发生法律效力的判决、裁定，需要 中华人民共和国人民法院承认和执行的， 可以由当事人直接向中华人民共和国有管 辖权的中级人民法院申请承认和执行，也 可以由外国法院依照该国与中华人民共和 国缔结或者参加的国际条约的规定，或者 按照互惠原则，请求人民法院承认和执行 。”所以AB是正确的。 第266条规定：“人民法院对申请或者请求承认 和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决 、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的 国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认 为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者 国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认 其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法 的有关

10、规定执行。违反中华人民共和国法律的 基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益 的，不予承认和执行。”所以C是正确的，D项是错误的。第 一 编 总 论第一章 国际私法的概念第一节 国际私法的调整对象一、涉外民商事法律关系国际私法的调整对象是含有涉外因素的民 商事法律关系，它又称为涉外民商事法律 关系、国际民商事法律关系、跨国民商事 法律关系。1.含义涉外民商事法律关系是指组成法律关系的 主体、客体和内容至少有一个或一个以上 的因素与国外有联系的民商事法律关系。2.涉外民商事法律关系的“涉外” （1）主体含有涉外因素 （2）客体含有涉外因素 （3）内容含有涉外因素3.涉外民商事法律关系的“民事”

11、（1）性质 （2）广义4.涉外民商事法律关系的特点（与国内民 事关系的比较） （1）涉外因素 （2）广义举一反三中国某公司和一家美国公司在英国伦敦 缔结一项买卖在澳大利亚悉尼港待装货物 的合同，该合同应如何定性？分析： 在国外旅游过程中，签订了一 份一方将其位于北京的房产出卖给另一方的合同，后来在中国法院诉讼 中国人李玉在国外依当地的法律成立了 一份将其位于国内的财产于死后遗赠给另 一中国人张杨二、涉外民事法律关系的法律冲突（一）法律冲突Conflict of law1. 法理学角度是指两个或两个以上法律规则 同时竞相调整一个相同的社会关系而在这些 规则之间产生矛盾的社会现象。2. 在国际私法

12、上具有独特的含义，它是指涉 及两个或两个以上国家的民事法律对该民事 关系的规定各不相同，却又竞相要求适用于 该民事关系，从而造成的该民事关系在法律 适用上的相互抵触的现象。 关于结婚年龄一日本籍女子（18岁）在中国要求与一 中国男子（23岁）结婚依日本法，女子 最低婚龄16岁； 依中国法，女子 最低婚龄20岁。（二）法律冲突产生原因 1.前提条件2.域内效力（属地）与域外效力（属人）同 时出现在一个涉外民事法律关系中 （1）域内效力一个国家法律的空间效力，即国内立法对 本国境内的所有人、物、行为有效。（2）域外效力一个国家的法律对本国的一切人，不论该 人在境内还是境外都有效。刚年满22岁的墨西

13、哥青年李查蒂在法国签 发了一张期票，向巴黎商人购买珠宝，后 被诉请付款。该青年便以墨西哥法规定25岁为成年，他 缔约时尚无行为能力为由提出应宣告该合 同无效。 分析：双方当事人就该合同是否有效成立发生了 争执，而争执的焦点是该墨西哥青年李查 蒂究竟有无签订合同的行为能力。这也需要在法国法和墨西哥法之间作出法 律选择 墨西哥法：成年25岁域外效力法国民法典：21岁（1974修改为18岁） 域内效力法律冲突法律适用的冲突3.受案法院的承认小结： 主要存在以下四个方面的条件 1.在现实生活中大量出现含有涉外因素的民 商事关系； 2.所涉各国民商法上的规定并不完全相同； 3.各主权国家的司法权独立；

14、4.各主权国家为了发展对外经济贸易关系， 需要赋予外国人在内国的平等的民商事权 利地位，并且在一定范围内承认所涉外国 法的域外效力 。（三）法律冲突的三种特殊类型1.区际interregional conflict of laws它本是解决同一国家内部因不同地区的民 法不一致所造成的法律冲突的法律。联邦制国家或存在复合法域的国家，即一 国之内具有不同法律制度的地区 。存在复合法域的单一制国家 在纽约州有住所的Tom跟一个住所在加利 福尼亚州的Jane结婚结婚实质要件是 依照纽约州法律 还是加利福尼亚 州的法律，便是 区际法律冲突， 需要区际私法来 调整。 2.人际interpersonal c

15、onflict of laws它所解决的是一国之内适用于不同宗教、 种族、甚至不同阶级的人的法律之间的冲 突。 在印度，关于人的身份的法律、亲属法和 继承法等方面，信仰印度教的人受印度教 法支配，信仰波斯教的人受波斯教法支配 。如果不同宗教信仰的人因继承关系发生 诉讼，印度法院就要适用印度的人际私法 来确定用哪一宗教的法作为判案的根据。 3.时际intertemporal conflict of laws它所要解决的是因所涉新旧前后民法规定 不同所造成的某一民事关系是适用新法、 前法抑或适用旧法、后法的冲突问题。 1979年有一对三代以内的表兄妹结了婚，其后 表兄加入了美国籍并双方在纽约定居，

16、1987年5 月表兄向我国法院请求以违反婚姻法的禁止规 定为理由要求宣告该婚姻无效我国法院首先要考虑美国纽约的法律和中国法 之间的冲突(法律的场所或空间冲突)；而且在确定了该涉外离婚诉讼如应适用中国法 后，还要考虑我国1950年婚姻法和1980年婚姻 法中不同规定之间的冲突(时际冲突)，并从中 作出选择适用。三、国际私法调整涉外民商事法律关 系的方法永徽律 名例律“诸化外人，同类自相犯者，各依本俗法 ；异类相犯者，以法律论”（一）间接调整1.所谓间接调整方法，就是在有关的国内 法或国际条约中规定某一涉外民商事法律 关系受何种法律调整，不直接规定当事人 之间的实体权利与义务关系的方法，而是 通过冲突规范来