02第二章 合同的订立-精

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1、合 同 法 学,1,第 二 章 合同的订立,本章教学目的：理解和掌握：要约的概念、构成要件、生效时间；要约与要约邀请的区别，撤回和撤销的区别；承诺的概念、构成要件、生效时间、撤回；合同的形式及条款；格式条款的概念及其限制，缔约过失责任及主要类型。,合 同 法 学,2,本章要点：1、合同订立的原则；2、合同订立、合同成立与合同生效的区别；3、合同成立的要件；4、要约的概念及构成要件；5、要约与要约邀请的关系；6、要约的法律效力及消灭；,合 同 法 学,3,7、承诺的概念及构成要件；8、承诺的效力；9、合同的一般条款；10、格式条款的规制内容；11、合同的形式及效力；12、缔约过失责任的构成要件及

2、法定类型。,合 同 法 学,4,第一节 合同订立的概述 第二节 要约和承诺 第三节 合同的内容与形式第四节 缔约过失责任,合 同 法 学,5,合 同 法 学,6,第一节 合同订立的概述 共35个条文 9-43条 一、合同订立与合同成立、合同生效 （一） 含义 （二）合同成立的一般要件,合 同 法 学,7,二、合同订立的主要规定 （一）主体 缔约能力 相应的民事权利能力和民事行为能力 可代理 （二）程序 （三）条款 （四）形式 （五）责任,合 同 法 学,8,1、 合同订立：是指订约当事人为实现预期的目的，为意思表示并达成合意的动态过程。 2、合同成立：是指订约当事人就合同主要条款达成合意。 是

3、否存在 3、合同生效：是指已经成立的合同产生法律上的效力，也就是当事人的共同意志得到法律的认可和保护。法律评价依法成立的合同，受法律保护。,合 同 法 学,9,合同本质上是一种合意，只有当事人对合同的主要条款达成一致意见，合同才能成立。合同成立在合同法中是十分重要的，这表现在:第一，合同的成立旨在解决合同是否存在的问题。第二，合同的成立是区分违约责任与缔约过失责任的根本标志。在一般情况下，合法的合同一经成立便生效，因此合同成立的时间可以成为判断合同生效时间的标准。,合 同 法 学,10,合同的成立不同于合同的生效。（1）意义不同。判断合同是否成立，在于确定合同关系是否存在；而判断合同是否生效，

4、在于确定已经存在的合同是否具有可履行性，合同目的是否受法律认可，是否有实现的可能。（2）依据不同。判断合同成立的依据是“合意”，即合同内容是否符合所有当事人的意志；而判断合同是否生效的依据是“合法”，即合同内容是否符合国家的意志，是代表国家意志的法律对合同的评价。生效的合同必定已经成立，而成立的合同未必生效。合同的成立是合同生效的前提，也是合同的履行、变更、转让、违约补救以及合同终止等各个环节的基础。,合 同 法 学,11,合同成立的一般要件教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上

5、面签名。对乙的行为应如何认定？（ ）A、乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B、乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C、甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认D、乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同,合 同 法 学,12,王先生驾车前往某酒店就餐，将轿车停在酒店停车场内。饭后驾车离去时，停车场工作人员称：“已经给你洗了车，请付洗车费5元。”王先生表示“我并未让你们帮我洗车”，双方发生争执。本案应如何处理？（）A、基于不当得利，王先生须返还5元B、基于无因管理，王先生须支付5元C、基于合同关系，王先生须支付5元D、无法律依据，王

6、先生无须支付5元,合 同 法 学,13,合同成立的一般要件,三要素：双方当事人、各自意思表示、双方意思表示一致。 1、主体要件 双方 2、主观要件 表示 3、内容要件 一致 4、合同的成立应具备要约和承诺阶段一般而言，要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经过的两个阶段。合同法第13条合同特别成立要件-交付；形式等,合 同 法 学,14,第二节 合同订立的程序合同本质上是一种合意，国际上通行的订立合同的程序是通过要约和承诺完成的。 一、要约 二、承诺三、程序的例外情形四、合同的成立,合 同 法 学,15,一、要约 （一）要约的概念和法律性质 14条（二）要约的有效条件（三）要约与要约

7、邀请的区别（四）要约的法律效力,合 同 法 学,16,（一）要约的概念和法律性质 1、要约的概念 要约是指当事人一方以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条款，希望对方接受的意思表示。发出要约的人称为要约人，接收要约的称为受要约人。,合 同 法 学,17,2、要约的法律性质 通说认为：要约不是法律行为，只是一方当事人的意思表示，它并不能导致合同成立，不会产生法律关系。 附条件的法律行为,合 同 法 学,18,（二）要约的有效条件主体要件内容要件效果要件,合 同 法 学,19,1、要约必须是由特定人作出的意思表示2、要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出3、要约的内容必须具体确定4、要约中

8、应当明确表明订立合同的意思表示，即表明该要约一经受要约人承诺，要约人就要受该意思表示的约束5、要约必须送达到受要约人,合 同 法 学,20,（三）要约与要约邀请的区别二.3、4-p2案例-要约？要约邀请？doc要约邀请，又称为要约引诱，是一方作出的希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请是事实行为，本身不发生法律后果。二者的区别在于: 第一，要约邀请是一方邀请对方向自己发出要约，要约是由一方向他人发出订立合同的意思表示。第二，从法律性质上看，要约邀请不是一种意思表示，而是一种事实行为， 第三，要约邀请既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而约束要约人。,合 同 法 学,21

9、,区别的标准: 1、从当事人的主观意图判断。2、从意思表示的内容判断。3、从意思表示的对象上看。4、从交易的习惯即当事人历来的交易做法来判断。5、从法律的列举性规定上判断。,合 同 法 学,22,合同法第15条列举了以下要约邀请的情形：（1）寄送的价目表。（2）拍卖公告。 （3）招标公告。（4）招股说明书。5）商业广告。一般被认为是要约邀请，但商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。,合 同 法 学,23,法释【2003】7号第三条商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响

10、的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。,合 同 法 学,24,思考题：-以下情形是要约还是要约邀请？1、商品标价陈列2、自主商店或超市中，货架上陈列的商品3、自动售货机的摆设4、顾客寄邮购单到商家5、小商贩沿街叫卖6、悬赏广告7、公交车的开来8、出租车的开来,合 同 法 学,25,（四）要约的法律效力 16 1、含义及内容 要约的效力又称为要约的拘束力。是指要约对要约人和受要约人产生一定的效力。 （1）要约对要约人的效力一方面表现为要约人受其约束，非经法定条件不得变更或撤销；另一方面表现为要约赋予受要约人以承诺的权利，承诺一

11、旦生效合同即告成立，对要约人即会产生法律效力。,合 同 法 学,26,（2）要约对受要约人的效力要约对受要约人的效力，表现为要约人赋予受要约人以承诺的权利；但并未施加受要约人以承诺的义务。但有强制缔约义务的除外。,合 同 法 学,27,2、要约生效的时间 到达生效 口头 书面 合同法第16条规定“要约到达受要约人时生效”。 第16条第2款“采取数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该信息系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。,合 同 法 学,28,3、要约的有效期限 定有 从之 未定 合理 4、要约的

12、撤回 要约的撤回，是指要约发出之后，在其发生法律效力以前，要约人欲使该要约不发生法律效力而作出的意思表示。依法阻却其生效-同时或提前到达 17条案例6.生效及撤销、撤回 doc,合 同 法 学,29,60、甲公司向乙公司发出要约，欲向其出售一批货物。要约发出后，甲公司因进货渠道发生困难而欲撤回要约。甲公司撤回要约的通知应当：（2000律考）A、在要约到达乙公司之前到达乙公司B、在乙公司发出承诺之前到达乙公司C、与要约同时到达乙公司D、在乙公司发出承诺的同时到达乙公司,合 同 法 学,30,5、要约的撤销所谓要约的撤销，是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，在受要约人最终做出承诺之前，将该项要

13、约取消，从而使要约的效力归于消灭。基于生效的要约已经产生了约束力，因此对要约的撤销必须施以严格的限制：限制一：发出承诺通知之前限制二：第19条规定两种情形要约不得撤销.案例5-期限.doc,合 同 法 学,31,限制之一：撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。限制之二，并非所有的要约都允许撤销。合同法第19条规定以下两种情形要约不得撤销：一是要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销，例如表明“不可撤销实盘”；二是受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。,合 同 法 学,32,61、甲公司主张乙公司违约，乙公司则主张合同未成立，其理由是自己

14、向甲公司发出的要约已经撤销。在甲公司可以提出的以下理由中，哪些可以被法院认定为乙公司撤销要约不能成立的根据？（2000律考）A、乙公司在要约中确定了承诺期限B、尽管乙公司在要约中未定承诺期限，但甲公司接到要约后即为履行合同作了准备工作C、乙公司在要约中明确表示等待甲公司的答复D、甲公司发出承诺以后才收到乙公司撤销要约的通知,合 同 法 学,33,41根据我国合同法的有关规定，下列哪些情形的要约不得撤销？（99年律考） A要约已经到达受要约人 B要约人确定了承诺期限 C要约人明示要约不可撤销 D受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作,合 同 法 学,34,撤销与撤回区别

15、表现在:1.发生时间不同。撤回发生在要约并未到达受要约人并生效之前，而撤销则发生在要约已经到达并生效，但受要约人尚未作出承诺的期限内。2.要约的撤销有严格的条件限制。合同法第19条,合 同 法 学,35,6、要约的终止- 拒绝 期满 变更 撤销 20条 要约的失效，也称要约的效力终止，是指要约丧失约束力。（1）拒绝要约的通知到达要约人；（2）要约人依法撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未做出承诺；（4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。,合 同 法 学,36,二、承诺（一）承诺的概念（二）承诺的有效要件-期限、方式 （三）承诺的效力承诺是指受要约人同意要约的意思表示。换言之，承诺是指受要约人同意接受要约条件以缔结合同的意思表示。,合 同 法 学,37,（二）承诺的有效要件主体；内容；期限；方式1、承诺必须由受要约人向要约人做出。,合 同 法 学,38,2、承诺的内容须与要约一致。这是最核心的要件。 传统理论- 镜像原则 （1）实质性变更，构成反要约。（2）非实质性变更，一般情况下构成承诺，合同的内容以承诺的内容为准。除非：第一，要约人及时表示反对；第二要约表明承诺不得对要约的内容作任何变更。,