国际商法第一章

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1、国际商法陈惠珍 本课程简介n每周3个学时，总共54个学时n考核方式：平时成绩期末考核n公共邮箱： n密码：123456789参考书目n国际商法，张圣萃主编，上海财经大学出版社，2002年 版。n国际商法，冯大同主编，对外经济贸易大学出版社， 1991年版。n国际贸易法，冯大同编著，北京大学出版社，1995年版 。n国际经济法学，陈治东、朱榄叶主编，法律出版社， 1999年版。n国际商法新编，王建平主编，华东师范大学出版社， 1996年版。n国际商法，陶凯元主编，暨南大学出版社，1999年版。n国际商法，吴兴光主编，中山大学出版社，2001年版。n国际商法，史学瀛等编著，南开大学出版社，1999

2、年版 。第一章 绪论一个案例n厦门某外贸公司（以下简称厦门公司）与香港某 公司于1990年12月签发了一份购销鱼粉的合同 。合同规定，由香港公司向厦门公司提供自委内 瑞拉的鱼粉5000吨，合同货物分两 批交付，每 批分别为2500吨，采用信用证支付方式。第一批 货物交付期限为1991年2月中旬，厦门公司应于 1991年2月1日或之前，开出信用证，第二批交 货期限为同年8月底，厦门公司应于8月20日或之 前，开出信用证。n厦门公司依约于2月1日开出信用证，第一批货物 于2月14日运抵福州港，厦门公司请当地商检部 门检验，商检结果合格。n但厦门公司于5月初向香港公司提出鱼粉 生虫，要求退回已付货款

3、的1/2。香港公 司没有同意，厦门公司遂向福州市中级人 民法院提起诉讼。要求香港公司承担违约 责任。n随后，厦门公司没有依约开出第二批货物 的信用证。结果香港公司亦诉至福州市中 级人民法院，要求厦门公司承担违约责任 。n我们会问：n厦门公司与香港公司之间是什么关系？n厦门公司与香港公司之间的纠纷应该适用 什么法律？中国的法律？香港的法律？n厦门公司与香港公司之间的纠纷由谁管辖 ？n厦门公司与香港公司谁违约？法院应如何 处理？。国际商法主要的学习内容：n国际商法的概念、渊源n合伙企业法n公司法n外商投资企业法n代理法n合同法n票据法n国际商事仲裁法第一节 国际商法的概念和渊源n一、商法的概念n（

4、一）商法的表现形式n作为部门法的商法，在大陆法国家一般包 括商法总则、商行为法、公司法、票据法 、海商法、保险法、破产法等。在英美法 国家，一般再加上货物买卖法、有时还加 上劳动法的一部分。n在民商二元制的国家，除商法典之外，包 括一些单行法 。n而在民商一元制的国家，商法的内容是包 括在民法典中。n如瑞士民法典第五编“债务法”的第二 章“各种契约”中有很多商法规定，第三章“ 公司、有价证券与商号”完全是商法的规 定。n意大利民法典第四编“债”、第五编“劳 动”的第二章“企业劳动”、第五章“公司（ 合伙）”、第八章“企业”等较集中地规定了 商法的内容。n在英美法系国家，在一般情形，民事商事 不

5、分，都适用普通法(判例法)，再加上些 制定法。n比如在英国，票据法(1882年)、合 伙法(1890年)、商船法(1894年)、 海上保险法(1906年)、有限合伙法 (1907年)、破产法(1914年)、公 司法(1948、1980年)等也属于其商法的 内容。 （二）商法与民法、经济法的关系n1.商法与民法n 商法是民法的特别法。民法调整平等主体之间的财产关系与人身关 系，商法调整的是平等主体之间的财产关系 中的商事交易关系。商法里的规定，有些是民法规定的补充(如商 事买卖)、有些是民法中的一般制度的特殊化( 如经理、代办商)，有些是创设民法中所没有 的制度(如商业登记、商业账簿、共同海损等

6、) 。2商法与经济法n在西方国家，有的国家(英美)没有所谓经济 法，有的国家(德日）有经济法这个名称， 但对于经济法的概念和内容，并不一致。n 一般说来，商法以各个经济主体(企业)的 利益为基础，以调整经济主体（企业）相 互间的利益为目的；n而经济法是以整个国民经济的利益为基础 ，以调整企业与整个国民经济间的关系为 目的。二、国际商法的概念n（一）国际商法的概念n国际商法（International Commercial Law）是调 整国际商事交易和商事组织的各种关系的法律规 范的总和。 n首先，国际商法是法律规范的总和：法律规范：即由国家制定或认可，依靠国家强制力保 障实施的社会行为规范。

7、法律与道德规范的不同 n （1）起源不同: 道德起源于原始社会n （2）表现形式不同: 道德存在于人的思维中n （3）具体内容不同: 法律体现权利与义务的一致性,道德强 调义务。n （4）实现方式不同: 道德依靠社会舆论n （5）调整的范围不同: 道德更为广泛,深刻n其次，国际商法调整对象：国际商事关系nA. 国际意为“跨越国界”国际商事关系是指处于不同国家的商事主体之间发生 的商事关系，而不是国家和国家之间的商事关系，后 者由国际公法调整，如国际经济法。nB. 商事关系包括: （）商事组织关系（）商事交易关系： 传统商法仅调整有形商品的交易，现代商法除调整 有形商品的交易外，还调整无形商品的

8、交易，如国际 技术转让、国际投资、国际融资等。n（二）国际商法与国际经济法n国际商法主要是私法。 因为它主要调整平等主体之间的商事交易关系。n国际经济法属于国际公法。国际经济法有广义与狭义之分，但都以公法为主广义：国际经济法所调整的法律关系不限于政府 间或国家与国际组织相互间的关系，而且还包括 平等主体的私人间的国际经济交往关系。这种观 点我们可称之为“大国际经济法”说 狭义：国际经济法是规范国际经济关系的以公法 性法律为主的国际法规范和国内法规范的总和， 不调整国际经济交往中平等主体之间的商事交易 关系，我们可称之为“小国际经济法”说。 例如关税及贸易总协定 （WTO）n（三）国际商法与国际

9、私法n传统的国际私法主要是冲突法其任务是为具有涉外因素的私法案件确定准 据法。n国际商法主要是实体法具体规定双方的权利义务。三、国际商法的渊源n1.国际条约n2.国际惯例n3.国内法国际条约n国际条约是国际法主体（主要但不仅是国家）签订的确 定它们之间权利义务关系的协议国际法主体包括：国家、政府间国际组织、民族解放组 织.n国际条约的分类按参加方的数目可分为双边条约和多边条约按重要程度使用不同的名称，有国际公约、条约、协定 、备忘录等公约按是否任意加入分为开放式公约和封闭式公约 n影响较大的有：1980年联合国国际货物销售合同公约（CISG）United Nations Convention

10、on Contracts for the International Sale of Goods国际惯例n国际惯例是在国际商事活动的某一领域，经过 长期实践所形成的习惯做法。n国际惯例一般经当事人选用后具有约束力，但 有些国际惯例的使用范围十分广泛，只要当事 人没有明确排除其适用，法官一般就予以适用 。如跟单信用证统一惯例（UCP）n国际惯例经过有关机构的整理，现在一般都是 具有确定内容的书面形式，影响较大的如跟单信用证统一惯例（UCP） 国际贸易术语解释通则INCOTERMS国际贸易术语解释通则2000 n通则共包括四组即E组,F组,C组和D组,13个术语 . nE组EXW 工厂交货 nF组

11、FCA货交承运人,FAS船边交货，FOB船上交货 nC组CFR成本加运费,CIF成本,保险费加运费.CPT运费付 至CIP运费和保险费付至 nD组DAF边境交货，DES目的港船上交货,DEQ目地港码 头交货,DDU未完税交货,DDP完税后交货. 关于“惯例”与“习惯”n合同法总则中有五个条文提到“交易习 惯”，分别规定了承诺的作出方式、承诺的 生效时间、当事人履行的义务、合同某些 内容的补充以及对合同条款的理解可以或 者应当根据交易习惯确定。n分则中也有三处提到“交易习惯”，包括买卖 合同须根据交易习惯给付相关的单证和资 料；客运合同自承运人向旅客交付客票时 成立，但“另有交易习惯的除外”；保

12、管合同 中保管人应当给付保管凭证，但“另有交易 习惯的除外”。 国内法n国际商法的国内法渊源是指一国为调整国际商 事关系所进行的国内立法。n在当前WTO的大背景下，由于国民待遇的要求， 专门调整国际商事关系的立法正逐渐被一般性 立法所取代。n由于国际商事的国际立法非常困难，国际立法 （国际条约、国际惯例）的调整范围也非常有 限。因此大量的国际商事关系都要有一国的国 内立法来调整，如合同效力、所有权的取得等 问题就必须通过准据法规则指向某一国的国内 法来确定。国内立法n现代国家法律规则产生大致以以下两种方 式：n制订成文法是现代绝大部分国家（包括英美法系的国家）最重要 的法律来源。根据立法机构的

13、不同有立法机关的立法和行政立法n判例在先的法院的判决对后来类似案件的审理具有约束力 ，判例从而成为规则的来源。但英美国家的判例规则是一个非常复杂的系统，并非 所有法院的判决都成为判例，也并非判例就不可推翻 ，当然也并非任意就可以推翻法系n法系，即根据世界上各个国家和地区法律 体系的历史传统和外部特征而对其进行的 一种分类。n大陆法系n英美法系第二节 大陆法系的概念及其主要特征n一、概念及其分布范围n大陆法系，又可称为民法法系，法典法系、罗马 法系、罗马日耳曼法系，它是以罗马法为基 础而发展起来的法律的总称。n它首先产生在欧洲大陆，后扩大到拉丁族和日耳 曼族各国。历史上的罗马法以民法为主要内容。

14、n法国和德国是该法系的两个典型代表，大陆法系 以1804年的法国民法典和1896年的德国 民法典为代表形成了两个支流。 n分布范围：以法国、德国为代表的欧洲大陆国家曾为法国、西班牙、葡萄牙、荷兰四国殖民 地的国家日本、泰国、土耳其等国家中国的澳门特别行政区二、大陆法系的特点n强调成文法，以制定法而非司法判例为法 律渊源n强调法律的系统化、逻辑性，注重法典编 纂n公法与私法的划分三、大陆法系各国的法院组织n专门法院与普通法院并存n分三级：第一审法院、上诉法院、最高法 院n有些有独立的司法机关：行政法院、联邦 法院第三节 普通法系的概念和特征n一、普通法系的概念及其分布范围n英美法系，又称普通法法

15、系，是指以英国普通 法为基础发展起来的法律的总称。n它首先产生于英国，后扩大到曾经是英国殖民 地、附属国的许多国家和地区，包括美国、加 拿大、印度、巴基斯坦、孟加拉、马来西亚、 新加坡以及非洲的个别国家和地区。到18世纪 至19世纪时，随着英国殖民地的扩张，英国法 被传入这些国家和地区，英美法系终于发展成 为世界主要法系之一。二、英国的法律制度n（一）普通法与衡平法n诺曼底公爵威廉征服英国以后，公开宣布保留原有 的习惯法，以示其为英国王位的合法继承人。但原 有的习惯法极其分散，不利于国家的统一管理，于 是，国王便设立了中央司法机关-王室法院，派出 巡回法官定期到各地进行巡回审判，并对各地方的

16、司法和行政活动进行监督。n国王亨利二世时进行司法改革，扩大了巡回法官的 权限和管辖范围，削减了领主的审判权。巡回法官 在各地审判案件时，除遵循王室法令外，主要依据 当地的习惯法。在强大的中央政权的支持下，通过 长期的巡回审判实践，在原来的习惯法的基础上掺 合上诺曼人的习惯，以判例的形式，把全国各地分 散的习惯法逐步统一起来，大约从公元13世纪起就 形成了全英国普遍是适用的共同的习惯法，这就是 普通法。 n公元12-13世纪，英国的经济迅速发展，出现了 普通法没有规定的新的社会 关系和社会现象，急 需有与其相适应的新的法律予以调整。于是，按 照自古以来的习惯， 臣民直接请求国王保护，国 王把这类案件委托给御前会议，由御前会议的秘 书、掌玺大臣-大法官负责处理。n大法官依据其个