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1、 婚姻法司法解释中夫妻财产“赠与”规定之反思关键词: 婚姻法，司法解释，夫妻财产，赠与，共有财产内容提要: 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）第 6 条和第 7 条第 1 款关于婚姻法第 18 条所涉夫妻个人财产的释法性规定，过于强调在当今离婚率高企情况下夫妻财产分割裁判标准的工具性和实用性。该解释第 6 条将夫妻间财产赠与视同社会一般人之间的赠与规定，忽视了夫妻之间的身份性和家庭的伦理性特征；第 7 条第 1 款看似平等的权利制度，实则剥夺或削弱了法律对家庭弱者的保护，加剧了当事人地位的不平等，与婚姻家庭法保护家庭弱者利益的宗旨相悖。因此，有必要从司法解释、法律适用
2、和立法设计等层面对相关规定进行整合与完善，以期使我国婚姻立法（包括司法解释）方面过于强调财产规则而对婚姻自身特征重视不够的局面得以改变。夫妻财产制是 2001 年修订的婚姻法的重点内容之一。较之于 1980 年婚姻法第 13 条关于夫妻财产的原则、抽象规定，2001 年婚姻法对我国的夫妻财产制作出了详细规定，除保留了原有的夫妻共同财产制外，还新增规定了夫妻特有财产制。同时，该法的第 19 条也对夫妻约定财产制进行了具体、明确规定。面对日益增多的离婚诉讼，针对新婚姻法实施后审判实践中遇到的法律适用疑难问题，为释明法律、为司法提供可操作性的裁判依据，自 2001 年至 2011 年的 10 年间，
3、最高人民法院就新婚姻法的适用先后出台了三个司法解释。由于受赠财产亦是夫妻共同财产或个人财产的重要组成部分，因此，最高人民法院相关司法解释中关于夫妻共同财产和个人财产规定中不乏相关赠与之规定。其中， 最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二） （以下简称解释二 ）第 22 条和最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三） （以下简称解释三 ）第 6 条、第 7 条尤其引起人们的关注并引发人们对司法解释相关规定的激烈争论。本文就夫妻财产婚姻法司法解释规定中有关“赠与”规定的相关问题作一探讨。一、 婚姻法司法解释有关夫妻财产“赠与”规定的简要梳理解释二第 22 条明
4、确规定， “当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。 ”然而，时间不长， 解释二第 22 条第 2 款即被 2011 年解释三的第 7 条第 1 款所取代，该款规定， “婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。 ”两相比较，可以发现：“在涉及父母出资购置房屋的情形下， 婚法释（二） 第 22 条划分
5、了婚前和婚后两种情形。明确的是资金归属，而不是房屋归属。房屋归属主要依据夫妻双方约定。在没有约定的情形下，房屋的归属按照上述解释可以做如下认定：婚前一方父母出资购置房屋原则上归该方所有；婚后父母购置房屋原则上为夫妻共有，但赠与方（父母）作了明确约定或夫妻双方另有约定的除外。 ”1而解释三第 7 条第 1 款规定“不动产应认定为夫妻一方的个人财产” ，明确的是不动产（房产）而非出资的归属，同时，以婚后父母出资、 “产权登记在出资人子女名下”作为确定不动产（房产）归属的必要条件。因此， 解释三第 7 条第 1 款的规定实际上是对解释二第 22 条第 2 款的彻底“颠覆”并取而代之。至于解释二第 2
6、2 条第 2 款中的“出资”与解释三第 7 条第 1 款的“不动产”的表述，从法律性质上来说，区别二者的意义并不大，后者不过是前者的物化形态而已。解释三涉及夫妻财产赠与规定的还有其第 6 条，该条规定， “婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”由于此条规定关涉夫妻一方房产赠与之任意撤销，关系到夫妻约定财产归属目的能否实现进而关乎夫妻一方的切身利益，因此，颇值关注。二、对婚姻法司法解释所涉夫妻财产“赠与”规定之反思（一）关于解释三第 6 条1.夫妻财产契约不
7、宜简单适用赠与合同的规定最高人民法院对解释三第 6 条进行解释认为， “将一方所有的财产约定为另一方所有，也就是夫妻之间的赠与行为，虽然双方达成了有效的协议，但因未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移，而依照合同法关于赠与一节的规定，赠与房产的一方可以撤销赠与。 ”2这种解释过度强化了夫妻财产契约的财产内容，却忽视了夫妻财产契约不同于普通财产契约的身份因素。因为， “婚姻关系包括身份内容和财产内容，但属于身份关系。婚姻行为发生身份效力和财产效力，但属于身份行为。 ”3夫妻双方于婚前或者婚姻关系存续期间通过约定，从而使一方“无偿”获得另一方的财产，是以结婚或婚姻存续为条件的
8、，其与一般的赠与行为具有重大区别，不能简单适用赠与合同的相关规定。解释三第 6 条将夫妻在婚前或婚姻存续期间关于房产的约定视为赠与并赋予赠与人任意撤销权，从赠与合同的角度来看，以下问题值得探讨：（1）赠与行为并非在任何意义下皆“无偿”“在现代生活中，一般人都喜欢通过互赠礼物来建立和培养良好的社会关系，赠与也是家庭成员之间表达亲情和财产流转的主要手段。 ”“像赠与这样的被传统民法定性为无偿的行为，其实并非真的无偿 ，赠与人同样可能存在着互惠的动机和需求。只不过这些需求被不用支付对价或报酬的外观掩盖了起来。他们真正追求的东西其实在合同之外。 ”4因此，只有那些向公益团体的捐赠，才属于真正无对待给付
9、的赠与。（2）夫妻间财产赠与并非一定是“无偿”“立法赋予赠与人以任意撤销权，主要是基于赠与合同的单务性、无偿性，让赠与人在未为履行或未为完全履行之前，有机会再次审度是否果真要继续此对其不利益的合同，如果赠与人改变其原先的想法，则容许赠与人撤销该合同，无须有任何理由或事由。 ”5因此， 解释三第 6 条正是基于“无偿”是赠与行为的典型特征的传统理论认识，赋予赠与人以任意撤销权的。但是，对于夫妻而言，我们在对待夫或妻一方将房产赠与给另一方的问题上，不能仅看到其内容上的财产性，还应更加注重其附随的婚姻身份性。事实上， “在关系契约视野下，婚姻是两个平等当事人为提高其共同福利而自愿结合、互为伴侣、彼此
10、提供性的满足和经济上的帮助以及生儿育女的关系契约。 ”“婚姻是利益共享、风险共担的长期关系，夫妻双方分享婚姻事业或共同事业，每一方婚姻当事人都为婚姻的事业作出一系列有意义的贡献，尽管贡献的方式不同，但都是同等重要的贡献，其中非经济性贡献也应被充分地肯定。 ”6在现实生活中，在夫或妻一方将房产赠与给另一方的情形下，相对于赠与方来说，受赠方一般在经济上处于弱势地位。因此，若夫或妻一方将房产赠与给另一方是出于终结婚姻关系、免除相关法律义务、获得对方谅解等原因，则名为赠与，实则为获取某种利益的交换“工具”而已，其实质并非赠与。此时，若当事人双方意思表示真实、不违背法律、法规的强制性规定，则无撤销“赠与
11、”可言。若夫或妻一方作出将房产赠与给另一方的决策时是乐观的、根本没有考虑婚姻关系破裂性的，则夫或妻一方将房产赠与给另一方实际上或是基于真诚地对妻或夫给予经济上的帮助，或是基于对另一方养育子女、孝敬老人、操持家庭的真诚回报，或是基于对另一方牺牲自己、放弃职业等以使自己学历、职位、挣钱能力等获得提高的真诚感激，或是基于对另一方提供的良好家庭氛围并期望继续共同维持下去的真诚期待等等。所有这些，实际上是对房产受赠人对家庭的默默付出、自我牺牲的“对待给付” ，很难说赠与人的赠与是无偿的。2.夫妻间“赠与”适用“一刀切”的任意撤销规定难以实现裁判正义实际上，在解释三出台之前，针对该解释第 6 条所涉问题的
12、处理上，实践中存在着两种不同的观点：一种观点认为，依据婚姻法第 19 条之规定，夫妻之间有关财产的约定，只要系夫妻双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，就应认定为有效且对双方产生法律上的拘束力。相对于物权法及合同法的规定，对夫妻财产关系的规定属于特别规定，应当优先适用婚姻法的规定，故夫妻之间有关房产赠与的约定无需经过物权变动手续，离婚时法院可以判决房产归受赠方所有，对赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求不予支持。另一种观点认为，应适用合同法中赠与合同一节的相关规定，尚未办理房产过户手续的赠与，房产赠与人可以随时撤销赠与，对离婚时赠与房产一方主张撤销赠与合同的请求应予支持。7解释三第 6
13、 条最终采纳了第二种观点。笔者认为， 解释三第 6 条关于夫妻一方在“在赠与房产变更登记之前”可以撤销赠与的规定，并没有对“赠与”的不同情形进行具体区分。实际生活中，夫妻一方于婚前或婚姻存续期间将其所属的房产“赠与”给另一方，名义上看是“赠与” ，实则可能是赠与方对离婚后子女抚养费的“抵偿” ，或是由于自己过错而对另一方的损害赔偿，或是对离婚后经济生活困难一方履行的经济帮助义务等等。因此，凡涉“赠与”则不分情形地支持赠与方任意撤销赠与的“一刀切”规定，必然会导致裁判结果的不公平和不正义。3.解释三第 6 条与婚姻法第 19 条的适用分析婚姻法第 19 条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得
14、的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。 ”有学者因此认为，我国可供选择的夫妻财产关系限于分别财产制、一般共同制和限定（部分）共同制，属封闭的选择式财产制度，即定向限制式。8也有学者将其称之为“封闭型约定财产制” 。9最高人民法院对解释三第 6 条的解释即遵循前述观点，认为， “我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式，即分别所有、共同共有和部分共同共有，并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。 ”10笔者认为，撇开解释三第 6 条本身存在的歧义11不说，实际上，“分别所有、全部共有、部分共有已包括了全部夫妻财产关系。 ”12换句话说， 解释三第 6 条所规定的
15、约定情形，实际上为婚姻法第 19 条所包含。更为关键的是，依据解释三第 6 条的规定，赠与方在赠与房产变更登记之前可以撤销赠与。理由是此时当事人“未办理房屋变更登记手续，依照物权法的规定，房屋所有权尚未转移。 ”最高人民法院对此的解释是：“婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款，对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。在实际生活中，赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间，合同法对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产，在没有办理过户手续之前，依照合同法的规定，是完全可以撤销的，这与婚姻法的规定并不矛盾。我国采取的是不动产法定登记制度，无论基于
16、何种原因发生的权属变动均需经登记才产生效力。 ”13笔者以为， 解释三第 6条的规定徒增婚姻法第 19 条适用上的困惑。因为，结合婚姻法第 19 条之规定，由于物权法关于不动产登记的规定并未指明夫妻财产契约所涉不动产（房产）除外，这就有必要探讨这样一个实际的问题：依据婚姻法第 19 条进行夫妻财产约定涉及房产的，其物权变动是当然发生还是必须依物权法履行物权变动手续？对于上述问题，实践中不乏争论。有观点认为，夫妻财产契约属于物权契约，可以直接发生物权变动效力，无须依据物权法履行相关物权变动手续；也有观点认为，若夫妻双方订立了赠与协议，就按赠与处理；若书面约定财产归属，则按夫妻财产契约而非按赠与处理。笔者赞同这样的观点：“夫妻财产契约，直接发生夫妻财产法的效力。为引起财产契约所定的所有权之变更，不
