国际工程索赔-2 精品教案

《国际工程索赔-2 精品教案》由会员分享，可在线阅读，更多相关《国际工程索赔-2 精品教案（31页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、*11第二章 国际工程索赔的依据第一节 国际工程索赔的主要依据一、常用证据资料和依据1.法律与法规2.招标文件招标文件中要求的：工程范围、工程质量、现场水文地质条件、工程 量清单数量等易引起索赔。3.投标文件一般包括：投标函及其附近、投标保证、标价的工程量清单、施工组织 设计及进度计划等。4.工程量清单 5.计日工表：包括计日人工表、计日材料表、计日施工机械台班表。*22第二章 国际工程索赔的依据第一节 国际工程索赔的主要依据一、常用证据资料和依据6.合同条件此为索赔最重要、最根本的依据。分为：通用合同条件和专用合同条 件。7.业主要求主要针对DB（承包商设计建造）和EPC模式合同文件，业主要

2、求指：合同中列明的业主要求的工程目标、范围和设计及其他技 术标准的文件。8.来往信函主要指：业主的工程变更令、加速施工令、工程单价变更通知、口头变 更确认函、对承包商问题书面回答等。*33第二章 国际工程索赔的依据第一节 国际工程索赔的主要依据一、常用证据资料和依据9.会议纪要注意：重要会议纪要双方的签字确认。10.现场记录施工日志、施工检查记录、工时记录、施工机械使用记录、材料使用 记录、材料进场验收记录、质量检查记录、施工进度记录等。11.现场气象记录不利自然条件或障碍引起索赔的依据。12.工程进度计划*44第二章 国际工程索赔的依据第一节 国际工程索赔的主要依据一、常用证据资料和依据13

3、.财务记录指：每月的工程进度款支付申请表、业主工程进度款支付单、设备材料 和零配件采购单、工程开支月报等。14.市场信息资料15.先例与国际惯例针对合同中没有索赔依据的事项。*55第二章 国际工程索赔的依据第一节 国际工程索赔的主要依据二、案例案例2-1 关键词：招标文件错误；税背景和综述：我国某水电站工程，通过国际竞争性招标，选定外国承包 公司进行引水隧洞施工。在招标文件中，列出了承包商进口材料和设备的工商统一税税率。但 在施工过程中工程所在地的税务部门根据我国税法规定，要求承包商交 纳营业统一税，该税率为承包商合同结算额的3.03%，是一笔相当大的款 额。但承包商在投标报价时没有包括此项工

4、商统一税。承包商按税务部 门规定，交纳了92万元人民币的部分营业税。索赔要求：承包商认为此属招标文件错误，向业主提出索赔要求，要求 业主赔付承包商需额外交纳的全部营业税。*66第二章 国际工程索赔的依据第一节 国际工程索赔的主要依据二、案例案例2-1 业主反索赔依据：1.合同通用条款：“承包商应遵守工程所在国的一切 法律”，“承包商应交纳税法所规定的一切税收”等。工程师审查：上述失误的原因是业主的编制招标文件人员不熟悉中国的 税法和税种，不了解有两个环节的工商统一税。处理结果：索赔发生后，业主向国家申请并获得批准免除了该水电站工 程营业环节的工商统一税。已交纳的92万元人民币税款，双方谈判，由

5、 业主给予50%补偿。案例评述：招标文件中的错误，应该由业主负责，但投标方对招标文件 某些项也有审查确认的责任。*77第二章 国际工程索赔的依据第一节 国际工程索赔的主要依据二、案例案例2-2 关键词：不可预见的地质条件；国际惯例；先例；总价合同背景和综述： 某大型石油管道工程，全长1,506km，沿线地理气候条件 复杂。此工程项目按照总价合同形式进行国际公开招标及合同管理。 由于在管道埋设施工中遇到了大量的岩石段开挖，施工成本大量超支 ，造成严重亏损。按照合同文件的描述，在管线沿线70km的范围内将遇 到岩石，需进行岩石开挖埋设管道。但实际施工过程中，管道岩石开挖 总长度达685.8km，为

6、合同描述的9.79倍。*88第二章 国际工程索赔的依据第一节 国际工程索赔的主要依据二、案例案例2-2 索赔要求：由于上述施工成本大量超支，承包商提出索赔要求，连同施 工过程中发生的洪水冲毁、管道改道等事项，索赔总额达4100万美元。索赔过程： 业主及咨询工程师（反方）：反对理由如下1.总价合同已包含承包商可能遇到的风险，报价中考虑了风险费用。2.承包商对工程现场条件及其影响的忽视与无知，不能解除他履行合同 的责任。3.业主在合同文件中提供的任何信息资料，仅为信息提供，不能被认为 正式陈述或保证。*99第二章 国际工程索赔的依据案例2-2 索赔过程：承包方（正方）：1.根据工程项目合同文件（1

7、）招标文件中多处描述管道沿线的地理、地质条件甚好,约10km管线 需在岩石下埋设。 （2）业主在合同文件中关于管道沿线内地质资料非常少。（3）承包商在短暂时间内，进行了力所能及的现场勘察，对岩石段估为 70km进行报价。（4）承包商在实施合同过程中认真努力，克服重重困难，保证质量，提 前工期，给业主创造了可观的经济效益。通过以上项目地理和地质条件的特殊情况，此属于“不可预见的不利 自然条件和障碍”，不是承包商责任，此风险应由业主承担。*1010第二章 国际工程索赔的依据案例2-2 索赔结果：业主和咨询工程师，改变了拒绝索赔的态度，接受了承包商的索赔要求 ，开始了正式的索赔谈判。索赔评论：索赔依

8、据的重要性，索赔依据是进行索赔权论证的重要前提 。*1111第二章 国际工程索赔的依据第二节 国际工程合同解释一、合同解释的条款分析合同解释：对某些模棱两可或相互矛盾的合同条款进行推敲，以确定其 准确含义或签约时的，这些推敲合同条款的过程，就称为合同解释。合同解释中通常将合同条款分为以下几种条款：1.明示条款在合同条件中明文写出的各项条款或规定。合同实施 业主解释 合同纠纷 裁决合同文件 相互矛盾解释不被合同双方承认通过调解人、仲裁员或法官*1212第二章 国际工程索赔的依据第二节 国际工程合同解释1.明示条款（1）分析明示条款时需注意问题：1）该条款必须是合同文件的一个组成部分，违反此条款即

9、构成违约 。2）要考虑到签约双方在商签合同时的环境和意图。3）在普通法系下，书面证据和口头证据都是分析明示条款的根据，但 是当口头证据与书面证据矛盾时，应以书面证据为准。*1313第二章 国际工程索赔的依据第二节 国际工程合同解释1.明示条款 （2）合同双方注意做好以下工作：1）业主在编写合同文件时要细致慎重，避免合同文件各部分之间出现矛 盾和含糊。2）投标者在投标报价时，要细致研究全部招标文件，对模糊或矛盾之处 技术提出质询，要求予以澄清。3）在中标后的合同洽谈过程中，业主和中标承包商对合同文件中个别条 款的不同意见进行充分协商，力争达成一致，并形成文字记录。*1414第二章 国际工程索赔的

10、依据一、合同解释的条款分析2.默示条款默示条款指针对有争议的合同条款，从整个合同的含义、签约时的环 境条件，以及签约双方的设想意图出发，确定的该合同中的隐含意愿或 条件。（1）形成默示条款的必要条件：1）必须公平合理；2）必须能使合同有效地实施；3）必须是显而易见、不言而喻的；4）必须清晰明确；5）必须符合合同的明示条款。*1515第二章 国际工程索赔的依据2.默示条款（2）形成默示条款的依据1）实践惯例默示条款案例2-3 某国工厂主和工人签订的一份劳工雇佣合同，在劳动报酬方面只写明 了正常上班工资和加班工资，未写明法定节假日上班工资待遇。工人在法定节假日上班劳动，工厂主认为按照加班工资支付（

11、1.5倍 正常工资），但工人要求按法定节假日加班支付（3倍正常工资）。法院裁定：虽明示条款未规定，但按照实践惯例，法定节假日劳动不等 同于一般的加班劳动，而应按法定节假日的规定支付劳动报酬。案例评述：合同文件中没有必要明文写出人所共知、不言而喻的规则或 要求，但若任何一方违反了这些实践惯例，将受到默示条款的制约，承 担合同责任。*1616第二章 国际工程索赔的依据 2）法律法规默示的条款 案例2-4某房地产开发公司购地建居民楼出售，该销售合同是按该国1966年 住房法令的规定实施。威廉先生以105万美元从该公司购入一套4居室 住房。购房合同中没有明示条款说明居室必须适合居住，也未写明质量 保证

12、条件。威廉先生迁入不久，逢连绵雨，地面潮湿出水，墙壁生苔。威廉搬出 ，要求该公司修缮。该公司称：（1）此系长期阴雨所致，天晴后会自动消失。（2）合同中无修缮条款，开发公司无责任保修，若修缮需支 付修缮费用。法院裁决：合同中无保修明示条款，但该售房行为及合同系按1966年 住房法令办理。据该“法令”，房地产公司应向住房提供“适合居住的条 件”。据此法院裁决该公司无偿为威廉先生的住房修缮。案例评述：国际工程合同，均明确应服从工程所在国的法律，公断人可 以根据法律、法规对合同提出默示条款。*1717第二章 国际工程索赔的依据3）客观事实默示条款 案例2-5 亨利先生租用某拖船公司的货轮运输水果，船到

13、预定码头后，卸货过 程中遇海水退潮，货轮底板被水下的锐利硬物撞破，造成船损及货损。拖船公司向亨利提出修船赔偿要求。亨利先生要求码头主修好货轮，并赔偿水果被淹损失。码头主：海水退潮及水位猛降是客观现象，货主应自己注意，不属码头主 责任。法院裁决：作为码头主应对码头地域水下地面情况经常进行检查和清理， 应向租用者提供安全卸货位置。码头主应修好货船并赔偿货主损失。案例评价：鉴于合同签约时的独特环境及合同双方的初始愿望，应允许根 据合同的“需要和事实”提出一些合理而必要的默示条款，从而使该合同 能够顺利实施。这种模式条款的特点：在第三者看来，该合同中，不言而 喻应包括该条款。*1818第二章 国际工程

14、索赔的依据3.风险条款任何合同中都包括有关风险分配的条款。业主主要承担的风险：1）不可抗御的天灾、不能控制的战争和动乱；（不可抗力风险）2）不可预见的异常不利自然条件或障碍3）国家或地区性的经济危机；4）工程效益不能全部实现；5）物价上涨风险等。*1919第二章 国际工程索赔的依据3.风险条款任何合同中都包括有关风险分配的条款。承包商主要承担的风险：1）不利的自然条件或障碍；2）严格地按合同规定完成工程并修补缺陷，直至业主满意；3）在战争动乱或重大天灾条件下，尽力保护工程不受损害；4）承包商提供的进度计划或操作程序等资料，即使已经得到业主审核批 准，如发现任何错误，仍由承包商负责；5）物价上涨

15、风险；6）承包商雇佣工人及其施工机械安全风险；*2020第二章 国际工程索赔的依据3.风险条款案例2-6背景和综述：某二级公路工程，业主在招标文件及合同中提供条件如 下： 2007年5月中旬地质钻探资料，地下水位在地表以下4.5米。（1）承包方于2005年7月5日进行某路段路基土方开挖，路基设计高程为 地表以下4米，当挖至3.5米时，遇到严重地下渗水，不得不安装抽水系 统，并启动达到20天，增加排水降水费，并造成工期延长。（2）承包方于2005年8月16日开始某路段路基开挖时，发现古墓，承包 方及时报告了监理工程师。由于进行考古挖掘，停工15天，发生停工窝 工费，并使工期延长。承包商索赔：1）

16、由于业主提供的地质水文资料不实，要求业主赔付承包方额外发生的 排水降水费，适当延长工期； 2）由于古墓考古挖掘，要求业主赔付窝工费，并延长工期。*2121第二章 国际工程索赔的依据3.风险条款业主反索赔：1）地质资料是确实的，钻探是在5月中旬，属旱季季尾， 而承包商是在雨季中期进行，承包商应预先考虑到会有一较 高水位，这 种风险是可预见的，拒绝索赔。2）合同条件中已写明承包商在提交投标书之前，已对现场和周围环 境及与之有关的可用资料进行了考察和检查，包括地表以下地质条件， 发掘出古墓，所发生的费用也应由承包商自己负责，拒绝索赔。仲裁结果：1）此风险能被有有经验的承包方预测到，不属于不可预见不 利自然条件，此风险由承包方承担。2）在投保前的短时间内承包方不可能作全面地质勘探，挖掘出古墓 属于不可预见外界障碍风险，此风险应由业主承担。案例评价：合同中应尽量详细写明风险分配，进行风险分担，施工中减 少索赔纠纷。*2222第二章 国际工程索赔的依据 4.免责条款 业主为了免