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1、浅析劳动合同试用期的有关法律问题浅析劳动合同试用期的有关法律问题内容提要 劳动合同试用期是劳动合同法规定的劳动合同可以特殊约定的内容之一。劳动合同的试用期是与劳动者利益息息相关，并受到劳动者广泛关注的一个问题。长期以来，试用期作为劳资双方权利义务尚未全面确立的考察期，在现实生活中往往被用人单位滥用，从而损害劳动者合法权益。鉴于这个问题，本文通过探析有关试用期约定环节内所涉及的一些法律、法规以及管理中存在的问题进行归纳分析，阐明劳动合同试用期与其他聘用关系试用期的区别，厘清劳动合同试用期是否属于“自由解约期” ，解读用人单位在劳动合同试用期内解除劳动合同的限制，讲解用人单位聘用、考核、解除试用期
2、内员工的劳动合同的正确做法，以及探讨劳动合同法试用期制度的缺陷与建议。通过本文便于用人单位能够“追本溯源” ，从源头把握和认识试用期的相关法律政策和正确的操作方法，更好地运用法律、法规，不断提高自身的管理水平和法律意识，减少不必要的劳动争议，促进劳动关系和谐发展。劳动合同试用期是伴随着劳动制度不断完善而产生的;特别是劳动合同法实施后，劳动合同试用期得到了进一步规范，为用人单位和劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件提供了更明确的法律依据和强有力的法律保障。但在劳动合同试用期中也出现一些问题：如用人单位误解劳动合同试用期就是“自由解约期” ，随意在试用期内解除劳动合同;有些
3、用人单位将处于试用期的劳动者视为廉价劳动力，任意压低基本工资，甚至不给工资。同时，由于实践的复杂性及立法者的疏漏，劳动合同法中的试用期制度还存在不足，如试用期工资标准不明确、同一劳动者与同一用人单位只能约定一次试用期起争议、试用期劳动合同的解除存在漏洞等，需要从多个方面进一步完善。一、劳动合同试用期的含义劳动合同试用期是指用人单位和劳动者双方相互了解、确定对方是否符合自己的招聘条件或求职条件而约定的不超过 6 个月的考察期。“劳动合同试用期”是伴随着劳动法的出台而出现的;到了劳动合同法的实施又得到了进一步完善。在劳动合同中约定试用期，一方面可以维护用人单位的利益，为每个工作岗位找到合适的劳动者
4、，试用期就是供用人单位考察劳动者是否适合其工作岗位的一项制度，给用人单位考察劳动者是否与录用要求相一致的时间，避免用人单位遭受不必要的损失。另一方面，可以维护新招收员工的利益，使被录用的员工有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合劳动合同的规定。在劳动合同中规定试用期，既是订立劳动合同双方当事人的权利与义务，同时也为劳动合同其他条款的履行提供了保障。另外，除了企业员工劳动合同试用期外，还有两种试用期，一是国家公务员的试用期，按照国家公务员法的规定，机关新录用的国家公务员实行一年试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。二是事业单位聘用
5、合同试用期。期限一般不超过三个月，特殊情况可以延长，但最长不超过六个月;被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至十二个月，该试用期包括在聘用合同期内。二、劳动合同试用期的相关法律规定劳动合同法第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。劳动合同法
6、第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。劳动合同法第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。三、新、旧法关于劳动合同试用期规定的变化(一)试用期期限的变化劳动合
7、同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体：1、劳动合同期限在一年以下的试用期限。旧法规定，劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日;劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日;新法规定，劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。2、劳动合同期限在一年以上的试用期限。旧法规定，劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。可得出结论，二年以上的，试用期最长可达六个月。新法规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。(二)有关试用期适
8、用的变化1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限。旧法规定，没有具体规定，可以约定试用期。新法规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。2、不能重复约定试用期的适用。旧法规定，试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。新法规定，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，即使工作岗位或工种发生变化，或者劳动者离职后重新入职，都不得再约定试用期。3、非全日制用工不得约定试用期。旧法规定， 劳动法没有具体规定;XX 年 5 月 30 日劳动保障部颁发的关于非全日制用工若干问题的意见却明确规定非全日制劳
9、动合同不得约定试用期。新法规定， 劳动合同法第十七条规定用人单位与劳动者可以协商约定试用期，将试用期作为劳动合同的约定条款，而不是必备条款。 劳动合同法第七十条针对非全日制用工的特殊性，对劳动合同法第十七条做出了限制性的规定，明确禁止非全日制用工约定试用期，更好地维护了非全日制劳动者的权益。同时，用人单位违反劳动合同法规定与非全日制用工的劳动者约定了试用期的,应当承担相应的法律责任。按照劳动合同法第八十二条的规定，由劳动行政部门责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。(三)约定的试用期违反法律规定的处理旧法规定，
10、 劳动法没有具体规定。新法规定，用人单位如果擅自设立试用期、延长试用期期限或者增加设立试用期的次数，均属违法行为，由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。四、劳动合同试用期与大中专毕业生实习期的区别大中专毕业生实习期是学校与用人单位签的实习协议，与劳动合同试用期的主要区别是：(一)从功能上看，设立实习期是用人单位便于对即将走出校门的实习生熟悉业务、提高技能的教育和培训，其主要功能是学习;而试用期强调的是相互了解、选择，认定彼此是否适应，其功能是评判。(二)从适用对象上看，实习期仅适用于即将毕
11、业的学生;而试用期对变更工作后的劳动者同样适用。(三)从适用上的后果看，用人单位对表现特别不好的实习期随时可以退回学校;而对试用期内的劳动者只能是解除劳动合同。五、劳动合同试用期是否属于“自由解约期”劳动合同法赋予劳动者以“无因解约权” ，目的是保障劳动者的自由择业权，促进劳动力的自由流动。除法律特殊规定的情形外，劳动者无须什么理由，一般只须提前一个月，试用期内只须提前三天通知用人单位，就可以解除劳动合同。相反，对用人单位解除合同，则设置了种种限制。 劳动合同法第三十九条列举了用人单位可以单方解除劳动合同的六种情况，包括劳动者严重违规、严重失职、欺诈、重大过错和刑事犯罪等，其中针对试用期的特殊
12、条款是“证明不符合录用条件的” 。另外，在劳动者存有过失、患病或非因公负伤、不能正常工作等情况下，用人单位也可以解除劳动合同。由此可见，劳动合同试用期对劳动者而言是自由解约期(提前三天通知)，对于用人单位来说却并非如此。 劳动合同法第二十一条规定：用人单位在试用期内与劳动者解除劳动合同的，应该对劳动者说明理由。有人看到这一规定，误以为只需说明一下理由，就可以随意解除处于试用期内的劳动合同，许多企业事实上也是这么做的。在笔者看来，这未免有点断章取义了。那么什么是“被证明不符合录用条件”?什么是试用期内“被证明不符合录用条件”是一个备受争议的问题。一旦发生争议，用人单位有相当重的举证义务。首先，要
13、明确录用条件是什么。用人单位当然有设置“录用条件”的权利，为了招聘到优秀的员工，不妨把录用条件订得高一点、细一点，而且要明确。其次， “录用条件”要合法，不违背公序良俗，比如，有的用人单位将“思想前卫，能陪客人喝酒”定为“录用条件” ，这肯定是不行的。最后，解约时要证明“不符合”录用条件也是用人单位的义务。六、用人单位在试用期内解除劳动合同的限制劳动合同法第二十一条规定：在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条
