涉外合同的法律适用

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1、第九章 涉外合同的法律适用两份判决书l美国总统轮船公司与菲达电器厂、菲利 公司、长城公司无单放货纠纷再审案l广东省广州市中级人民法院（2004）穗 中法民三初字第297号民事判决书案例分析l深圳某外商投资企业总经理甲国公民A和其秘 书乙国公民B签订了一项赠与合同，合同规定 A赠送B价值200万元人民币的钻石戒指一只。 但条件是B必须和A共同在该外资企业工作十 年，并且在10年内B不得与他人结婚，否则A 可收回赠送的钻石戒指。双方明示选择甲国法 作为该赠与合同的准据法，依甲国法该赠与合 同有效。三年后B与他人结婚，A欲讨回钻石 戒指不成，诉至深圳市中级人民法院。请问:l1、深圳市中级人民法院对本

2、案有无管辖权？ 为什么？l2、法院应适用何国法律来确定赠与合同的效 力（由哪国法律确定）？l3、法院对本案应如何判决？本章基本内容l涉外合同的概念及认定l涉外合同法律适用理论l合同准据法及确定方法l中国涉外合同的法律适用制度l几种具体国际合同的法律适用第一节 涉外合同的概念及其确定l1、概念：l合同是当事人设立、变更或消灭某种民事权利 义务关系的协议。合同是民法上产生债的主要 原因。l涉外合同，是指含有涉外因素的合同，是国际 私法上债的重要依据，在国际民商事流转中占 有重要的地位。l2、确定：涉外因素的认定。目前广泛解释。合同当事人一方或双方具有外国国籍， 或者虽不具有外国国籍，但住所设在外国

3、 l大陆法系国籍；英美法系住所l法人国籍确定标准的不同，不确定性l法人的国籍往往掩盖其所从事的国际交 易同有关国家之间的真正联系。l因此，在一些国际立法文件中，例如 联合国国际货物销售合同公约明确规 定以合同当事人的营业所在不同国家作 为合同的国际因素。合同的标的是位于外国的物、财产或需 要在外国完成的行为（票据法96条）l例如，国际货物运输合同，既不考虑合 同当事人的国籍，也不考虑当事人的营 业地或住所，而是看所运输货物的发运 地或目的地是否位于国外，也就是说看 所运货物是否位于国外。l在关于国际海上运输的1978年联合国 海上货物运输公约以及关于国际航空 运输的1929年的统一国际航空运输

4、某 些规则的公约中都有此种规定。合同当事人权利义务关系据以产生的法 律事实发生在外国 l也就是说合同的订立或变更发生在国外，从而 使合同具有了国际性。l另外，涉及外国法的适用，外国仲裁机构的选 择等，也可能成为一项国际合同。 第二节 涉外合同法律适用的理论l背景：合同的法律冲突l涉外合同由于含有涉外因素，所以在合同的诸 方面会涉及到不同国家的法律，而不同国家的 法律存在差别，例如关于合同要约的生效、合 同的成立、合同的撤销等方面，大陆法系和英 美法系就存在着根本区别。因此，就同一合同 会产生法律冲突，需要确定其应适用的法律。 涉外合同法律适用的理论l指如何确定合同的准据法，即依照冲突规范确 定

5、合同应适用的法律（国内法、国际法）。l关于合同准据法的确定，国内外国际私法学界 历来存在着许多不同的理论和观点。l主观论 V. 客观论方法l整体论 V. 分割论范围主观论 V. 客观论关于合同准据法确定 方法的两种不同理论 l主观论认为，合同当事人既然有权按照自己的 意志和协议创设某种权利义务，他们当然有权 选择适用于他们之间的合同的法律。这两个方 面应该是一致的，有机的结合在一个合同之中 。只有在当事人无明示与默示选择时，才能适 用其他法律。l实体内容意思自治l法律适用条款自治 l客观论认为，合同的有效成立和效力是与一定 的客观标志相联系的，因而合同应适用何国法 律不能由当事人自己选择，应根

6、据合同与一国 有最密切联系的客观标志来确定。或认为是缔 约地法，例如美国冲突法重述；或认为是 履行地法（如萨维尼）；或认为是当事人住所 地法；或认为是当事人的本国法（如齐特尔曼 ） 。整体论 V. 分割论关于合同准据法适用范 围的两种不同理论 l整体论认为，一项合同无论从经济还是从法律 观点看，都应是一个整体，因而其形式、履行 、效力、解释、解除都应该只由一种法律支配 。l从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望 将一合同分割为若干方面，分别受制于不同的 法律，在实践中也是困难的。l分割论认为，合同当事人的行为能力、合同的 方式、合同的有效成立以及合同的效力，可以 受不同的法律调整。l这一理论

7、可以追溯到意大利的法则区别说。巴 托鲁斯主张对合同的不同方面适用不同的法律 。后来许多国家的理论和实践都沿用了这种分 割方法。l主要是三分法：合同形式、能力、内容和效力 第三节 合同准据法及确定方法l历史：合同准据法（the applicable law of contract）是英国学者韦斯特勒克（Westlake） 在法律关系本座说理论基础上提出的一个概念 ，最初见于其1858年国际私法论一书，但 对于何为合同的准据法，并未阐述。l戴西在1896年其所著的冲突法第1版中认 为，合同准据法就是合同双方当事人打算，或 能合理地认为他们打算使合同受其支配的那一 个或那几个法律。l1980年莫里斯

8、修订戴西冲突法第10版中认 为，合同准据法是指当事人意欲适用于合同的 法律，或者在当事人意思没有表示，也不能根 据情况作出推断时，指与交易有最密切和最真 实联系的法律。l德国努斯鲍姆则认为，合同准据法是根据合同 的具体情况，指定为最适合于合同的法律。l按一般理解，合同准据法是指通过冲突规范的 指引，合同所应适用的某一国的实体法或国际 统一实体法，包括条约和惯例。合同准据法的确定方法（重点）l意思自治原则l客观标志原则l最密切联系原则l特征性履行方法l合同自体法理论一、意思自治原则（一）历史发展l它是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示 自由选择支配合同的准据法。l这是一项古老的原则。在14世

9、纪意大利波伦亚大 学教授萨利塞（Salicet）的著作中已出现过这种 观念。到15世纪，巴黎大学教授罗朱斯库尔蒂乌 斯（Rochus Curtius）明确指出，合同之所以适用 行为地法，是因为“当事人默示同意适用该法”。这 就为当事人选择法律的观念开辟了道路。 l1525年，法国法则区别说的代表人物杜摩林在 对加内夫妇夫妻财产制的法律咨询案中，认为 夫妻财产制应视为一种默示合同，夫妻双方已 将该合同置于其婚姻住所地法的支配下。后人 把这一论述概括为意思自治原则。 l在理论上，最先接受意思自治原则的是荷兰法 学家胡伯，随后德国的萨维尼、意大利的孟西 尼、美国的施托雷都接受了这一学说。l在实践中，

10、英国是第一个采用意思自治原则的 国家。1760年，曼斯菲尔德勋爵在Robinson v. Bland案中指出，作为一种例外，当事人可以 选择缔约地以外的法律。到1865年英国法院通 过利比利亚半岛东方海运公司V.香德案和劳埃 德V. 吉伯特案，最终确立了意思自治原则在 合同法律适用领域的支配地位。美国于1825年 由马歇尔法官在韦曼V. 索沙德（Wayman v. Southard ）案中引入意思自治原则。此后，大 多数国家也都承认了这一项原则。l在立法上，1865年意大利民法典最早明确 接受意思自治原则，并将其提高到首要原则的 高度。该法第25条规定：任何情况下，如当事 人另有意思表示，从当

11、事人的选择。l此后，日本、西班牙、土耳其、波兰、美国、 德国、瑞士等国也都在立法上确立了意思自治 原则的地位。此外，一些重要的国际公约，如 1980年欧共体罗马公约以及1986年海牙 合同法律适用公约等都接受了这一原则。 （二）意思自治的空间范围l主张一：意思自治是绝对的、无限制的，当事 人可以选择与合同毫不相关的法律。l以英国冲突法理论和判例为代表。此外，日本 、奥地利、比利时、瑞士等国在立法中也没有 要求必须选择与合同有客观联系的法律。l1978年代理法律适用公约、1980年罗马 公约以及1986年海牙公约也都没有禁止 当事人选择与合同无任何联系的法律。 维他食品公司诉乌纳斯轮船公司案（V

12、ita Food Products Inc.,v. Unus Shipping Co.,1939） l1939年，该案原告维他食品公司与被告加拿大 乌纳斯轮船公司订立了一份租船合同，由原告 租用被告所有的船只从纽芬兰装货去纽约。根 据提单规定，合同受英国法支配，并约定被告 对于其船员因过失而造成的损害负责，后来因 船长过失引起了货损，此案上诉到英国枢密院 。审理此案的英国枢密院赖特法官认为，合同 虽然与英国毫无联系，而当事人却选择了英国 法，这并不妨碍合同适用英国法。l主张二：意思自治是相对的、有限制的，当事 人必须选择与合同有实际联系的法律。l如美国统一商法典第一章第105条规定， 有关货物

13、买卖合同，当事人可以任意选择另一 国、州的法律，但这些国家或州的法律必须与 合同有“合理的联系”。l莫里斯（Morris）批判Vita 案？ （三）意思自治的内容范围 l1、当事人选择的法律不违反公共秩序。l适用公共秩序保留制度限制当事人的意思自治 是各国通行的做法。（赠与合同案）l例如，1986年联邦德国关于改革国际私法的 立法第6条规定：“如果适用某一外国法律将 导致违背德国法律的原则，尤其是与其基本法 发生冲突时，则不适用该外国的法律，而适用 德国的法律”。 l2、当事人选择的法律不违背强制性规则。l强制性规则（mandatory rules）是指当事人不 能通过协议减损的法律规则。l目

14、前的各国立法和国际公约基本上都承认强制 性规则的优越地位和优先适用性。l1987年瑞士联邦国际私法法规l3、禁止选择不确定的准据法。l当事人不能凭想像来确定某一不确定的法律为 准据法，该法律在订立合同时已经存在，并能 够辨认，不能是被废除的无效的法律。l4、当事人选择的法律应是实体法，而不包括 该国的冲突法和程序法。 排除反致。 （四）意思自治的适用范围 l当事人选择的法律是适用于整个合同，还是适 用于合同的一部分？l目前国际上倾向于允许当事人选择适用于整个 合同关系的法律，或者适用于合同某些部分的 法律。例如，1980年罗马公约第3条第1款 规定，当事人可以选择准据法适用于整个合同 ，或只适

15、用于合同的某一部分。 （五）意思自治的方式问题 l明示选择与默示选择。l目前，大多数国家的法律和有关国际条约同时接受这 两种方法。例如1986年海牙公约第7条规定，当事 人选择法律的协议是明示的，或者从整体看合同规定 或当事人行为清楚地显示了这种选择。l但也有少数国家只承认明示选择，不承认任何形式的 默示选择，例如土耳其、尼日利亚、秘鲁等国家。l“默示意图” （Inferred intention ）不同于“假设意图”（ Presumed intention）（六）意思自治的时间问题 l1、选法时间。一般认为既可以在订立合同时 选择，也可以在订立合同之后选择。l2、变更选择。多数国家允许，但对

16、当事人的 变更选择作了一些限制：不得使合同归于无效 或使第三人的合法利益遭受损害。l例如1980年罗马公约第3条第2项明确规定 ，当事人在任何时候可以变更原来所选择的法 律，但是这一变更不能损害合同形式上的合法 性，同时也不能对第三者产生不利的影响。 二、客观标志原则 l该方法认为，合同准据法是与合同有一定场所 联系的国家的法律。在意思自治原则产生之前 ，各国立法及理论多主张按客观标志原则确定 合同的准据法。l在意思自治原则产生并得到各国立法及实践肯 定后，只有在当事人没有意思自治或意思不明 而无法确定时，法院依照“场所支配行为”原则 ，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同 的准据法。这是对意思自治的补充。（一）合同缔结地 l合同的有效成立，除当事人之间合意外，还须 为缔结地法所允许。如果缔约时缔结地法不认 为当事人的行为有效，那么，合同就不能有效 成立，而且缔结地法也为双方当事人所熟悉。 另外，缔结地法这一客观标志容易确定。因此 ，各国广泛采用这一客观标志。例如