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1、混合所有制企业的员工，除非存在特殊情形，并非刑法意义上的国家工作人员近日，笔者胡忠义、宋建忠律师接受委托，担任了北京市第二中级人民法院审理的被告人郑某某受贿、为亲友非法牟利案件的二审辩护人。在该案中，北京市某某区人民检察院以被告人系国家工作人员，利用职务上的便利收受贿赂为由， 向北京市某某区人民法院提起公诉。某某区人民法院审理后认为， 被告人作为国家工作人员， 利用职务上的便利，为亲友非法牟利， 造成国家重大经济损失，认定被告人构成为亲友非法牟利罪。 一审宣判后， 某某区人民检察院向北京市第二中级人民法院提起抗诉， 认为被告人的行为构成受贿罪；被告人也提出上诉，认为自己无罪。本案的主要争议焦点
2、之一为中国石油化工股份有限公司北京某某分公司普通员工是否为国家工作人员。出庭支持公诉的北京市人民检察院第二分院的检察官认为被告人所在单位系国有企业，其工作人员系国有企业工作人员，属于国家工作人员范畴，辩护人则认为，被告人系上市公司普通员工， 与被告人签订劳动合同的中国石油化工股份有限公司北京某某分公司系上市公司的分公司，虽然该公司系国有独资公司发起设立， 但其属于面向社会公众发行股票的上市公司，并非国有公司， 被告人也非“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定， 代表其在国有控股公司中从事组织、领导、监督、管理工作的人员”，其并非国家工作人员，其不具备受贿罪和为亲友非
3、法牟利罪的主体资格，原审法院判决认定被告人构成为亲友非法牟利罪和检察机关提起抗诉的受贿罪均不能成立。笔者认为，根据我国刑法第九十三条“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、 企业、 事业单位、社会团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论”的规定，被告人不属于国家工作人员。1 被告人不属于“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和受国家机关、 国有公司、 企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”对于被告
4、人不属于“国家机关中从事公务的人员”和“其他依照法律从事公务的人员”，属于法律常识，无须论证。现仅就其是否属于“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”进行分析：1、被告人不属于“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员”，原审法院判决认定的被告人系“国有公司工作人员”是错误的根据卷内相关证据材料和控辩双方二审时新调取、搜集到的相关材料以及原审法院的判决，检察机关指控被告人构成犯罪的时间段，与被告人建立劳动合同关系的用人单位系中国石油化工股份有限公司北京某某分公司。 该分公司系
5、于 2000 年 4 月 25日在原国有公司的基础上改制而组建的上市公司中国石油化工股份有限公司的分公司。中国石油化工股份有限公司则是一家于2000年 2月 25 日设立的在境内外上市的股份制企业， 其 167.8 亿股 H股股票于 2000 年 10 月 18、19 日分别在香港、纽约、伦敦三地交易所成功发行上市，2001年 7月 16 日在上海证券交易所成功发行28 亿股 A股，截至 2010 年底，中国石化股份公司总股本867亿股， 中国石化集团公司持股占75.84%，外资股占 19.35% ，社会公众股占 4.81%。从股权比例上看，其属于国有控股公司， 虽然中国石油化工集团有限公司系
6、其独家发起人，但作为向社会公开发行股票的上市公司，不是国有独资公司， 不属于刑法意义上的国有公司、 企业，与被告人建立劳动合同关系的中国石油化工股份有限公司北京某某分公司系上市公司的分公司，其企业性质属于“股份有限公司分公司”， 作为分公司，其不具备独立的法人资格，总公司是上市公司， 分公司也当然是上市公司的组成部分，也当然不属于国有公司，被告人也就当然不属于“国有公司、 企业、 事业单位、人民团体中从事公务的人员”。2、被告人不属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员”根据被告人的干部履历表等相关证据可以认定，被告人于1988 年
7、8 月大学毕业后，分配到属于中国石油化工集团有限公司旗下的国有独资企业，根据当时的企业性质，被告人属于干部身份，系国有企业员工。 但随着石化企业的整体改制， 被告人与上市公司的分公司签订了劳动合同， 职位属于普通员工， 由于其不属于代表国家或者原国有企业履行从事对国有资产监督、管理职权的公务的人员 （实践中，受委派从事公务的人员主要是指在国有控股或者参股的有限责任公司、股份有限公司、中外合资企业、中外合作企业中对国有资产负有监督管理职责的人员，通常为董事长、董事、监事以及总经理等高级管理人员。参见人民法院出版社出版，周道鸾、张军主编刑法罪名精释第 810页），故随着新的劳动合同的签订，其不再属
8、于国家工作人员。 参照最高人民法院 全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”的意见，被告人仅是中国石油化工股份有限公司北京某某分公司物资装备中心下属部门的员工， 虽然其被口头宣布为了某某组组长，也不属于“受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、 社会团体中从事公务的人员”， 其不具备国家工作人员的身份。2 被告人虽然系国有控股公司的工作人员，但其不属于刑法意义上的“国家工作人员”由于企业国有资产管理法 颁布后出
9、现了一个新的概念“国家出资企业”，其包括国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、 国有资本参股公司。 就国有资本控股和参股的企业是否属于国有企业曾产生过争议。但现已形成通识， 即国有控股和参股企业属于“国家出资企业”， 但均不属于刑法意义上的国有企业，主要理由为：1、从我国刑法第九十三条对国有公司、企业中从事公务的人员与国有公司、 企业委派到非国有公司、 企业中从事公务的人员分别进行并列表达的词意来看，国有资本控股、参股的公司、企业，应认定为非国有公司、企业作为市场经济主体的国有公司、企业，只有凭借其投入的资本才能委派人员到作为与其具有平等民事主体地位的其他公司、企业中从事
10、公务，否则， 其委派即没有法律根据。如果将国有资本占绝对控股或相对控股的公司、企业认为是国有公司、企业，那么，如果国有资本与非国有资本组建一家公司并向其中委派人员，岂不成了国有公司、企业向国有公司、 企业委派人员？岂不成了只有向国有资本不占绝对或相对控股地位的公司委派人员才叫向非国有公司、企业委派人员？如果外国资本与国有资本组建一家由国有资本占控股地位的公司，外国资本向其中委派工作人员管理公司，岂不成为外国资本委派了国家工作人员。从中可以看出，从刑法的角度看，国有资本控股、参股的企业并不是刑法中所称的国有企业。2、从最高人民法院的有关司法解释可以推论出有其他经济成份参与的公司、企业不应认定为国
11、有公司、企业最高人民法院于2001 年 5 月 22 日在关于在国有资本控股、 参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”也就是说，在国有资本控股、 参股的股份有限公司中即使是国有资本占有相当多的份额，在其中从事公务的人员， 并不都是国家工作人员，而只有受国家机关、国有公司、企业、 事业
12、单位委派从事公务的人员，才属于国家工作人员。而根据刑法第九十三条的规定，在国有公司、企业、事业单位中从事公务的人员都是国家工作人员。因此，可以推论，最高人民法院认为， 国有资本控股或者参股的股份有限公司不属于国有公司。相应地，有其他经济成份参加的其他公司、企业，也都不应认为是刑法中所称的国有公司、企业。可以认为，最高人民法院的司法解释确认了国有资本控股、参股的公司、 企业不能认为是国有公司、企业。3 被告人不是经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定， 代表其在国有控股公司中从事组织、领导、监督、管理工作的人员根据最高人民法院、 最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务
13、犯罪案件具体应用法律若干问题的意见的规定，经国家出资企业中负有管理、 监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股公司中从事组织、领导、监督、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”，而被告人并非“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股公司中从事组织、领导、监督、管理工作的人员”, 其与中国石油化工股份有限公司北京某某分公司之间的劳动合同关系系在原国有企业改制过程中签订的新的劳动合同关系。根据中国石油化工股份有限公司北京某某分公司物资装备中心于2015 年 6 月 1 日出具的关于被告人担任化工采购部炼化某某组组长的说明，其职务系“经部门
14、班子成员征询部门部分职工意见后决定由被告人担任业务合并后的某某组组长”、“ 2013 年 1 月被告人调到供应商管理部从事供应商管理员的工作。2014 年 7 月调回化工采购部继续担任化工某某组组长”。作为中国石油化工股份有限公司北京某某分公司物资装备中心的“化工采购部”和“供应商管理部”显然不是“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”， 被告人也没有权力代表国家履行出资人职责，不应认定其为国家工作人员。就最高人民法院、 最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见的理解与适用问题， 该司法解释的起草者之一、 最高人民法院刑事审判第二庭刘为波法官撰写的解
15、读文章 的理解与适用中指出，在具体适用本款规定时，应注意以下几个问题：（1）关于负有管理、监督国有资产职责的组织。 这里所谓的“组织”， 除国有资产监督管理机构、国有公司、企业、事业单位之外，主要是指上级或者本级国有出资企业内部的党委、党政联席会。（2）关于代表性。有无代表性是认定委派来源的一个内含要件。虽经有关组织研究决定，但任职与该组织没有必然联系， 被委派人对该组织亦无职责义务关系的，不应认定为国家工作人员。（3）关于公务性。国家出资企业的公务活动主要体现为国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动，企业中的具体事务活动一般不应当认定为公务。同样观点还有载于2013 年 1 月 23 日
16、人民法院报对最高人民法院刑事审判第二庭和山东省高级人民法院关于国家出资人员职务犯罪研讨会会议综述文章国家出资企业人员职务犯罪有关问题的认定国家出资企业人员职务犯罪研讨会综述 ，该文在第三部分“国家工作人员的认定”中指出“多数意见认为， “负有管理、 监督国有资产职责的组织”，除国家资产监督管理机构，国有公司、企业、事业单位外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。 国家出资企业中的董事会、监事会不能认定是适格的委派主体。”在由最高人民法院刑事审判第一庭至第五庭主办的刑事审判参考 总第 99集中的指导案例第 1016号“李培光贪污、挪用公款案 -如何审查认定国家出资企业中国家工作人员的身份”（撰稿：最高法院刑二庭康瑛，审编：最高法院刑二庭叶晓颖）一文中，最高人民法院观点也非常明确“在国有控股、 参股公司中国家工作人员身份的认定中，除了需要审查行为人的任命程序，还需要审查其是否“代表负有管理、监督国有资产职责的组织”，从事“组织、领导、监督、经营、管理工作”。这一审查主要围绕以下三个特征进行：(1) 代
