劳动法规相关疑难问题解析

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1、劳动法规相关疑难问题解析劳动法规相关疑难问题解析前言劳动合同法实施两年多来，法规定的精神基本为广大 劳动者和用人单位接受。但具体执行过程中，部分人的 理解和法的精神 还有差距，导致了劳动合同管理方面的 争议频频发生。为此，有必要在弄清楚法的精神和具体 规定的基础上，采取必要的措施，将劳动合同法落到实 处，维护劳动者和用人单位的合法权益。实际的工作中，除关于劳动合同的争议外，用人单 位和劳动者对工资支付规定的理解存在分歧，导致大量 关于工资支付争议的产生。本讲座将针对劳动合同和工资支付相关规定，列举 容易被忽略的细节，容易产生争议的环节，希望能以此 降低争议发生的几率。劳动合同法劳动合同签订 劳

2、动合同解除、终止劳动合同签订主体 期限（试用期） 强制签订 特殊约定 违约金劳动合同主体劳动者： 年满十六周岁有劳动能力的公民。 与其他用人单位没有同时建立劳动关系。 不满法定退休年龄。由劳动者主体引发的争议劳动者未履行如实告知义务，引发的争议 。 劳动者同时与多家单位建立劳动关系引发 的争议。 第三十九条：不提倡，不支持。 劳动者系停薪留职、内退、下岗职工的， 引发的争议。 司法解释三：可作为劳动关系处理。用人单位企业、个体经济组织、民办非企业单位等 组织 国家机关、事业单位、社会团体 分支机构，依法取得营业执照或者登记证 书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳 动合同；未依法取得营业执照或者

3、登记证 书的，受用人单位委托可以与劳动者订立 劳动合同。劳动关系的确认主要依据是关于确立劳动关系有关事项 的通知（劳社部发200512号） 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同， 但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的 主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适 用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从 事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成 部分。劳动合同期限有固定期限 无固定期限 以完成一定工作任务为期限无固定期限的合同 （第十四条）没有固定的终止期限签订无固定期限的条件协商法定（一）劳动者在该用人

4、单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新 订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法 定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第 三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合 同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 ，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。无固定期限的合同连续订立二次固定期限劳动合同如何计算 本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期 限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限 劳动合同时开始计算。试用期的规定劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过

5、 一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不 得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动 合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期 限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期 的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期内工资不低于同岗位最低档工资或约定的80%， 且不低于最低工资标准。强制签订建立劳动关系，应当签订劳动合同已建立劳动关系，未签订合同，用工起一 月内签订。不签订合同的后果劳动者不愿签订（条例第六条） 一月内，用人单位书面通知签订，仍不订，单位 书面

6、终止，发工资，无补偿。超过一月，双倍工资并补订；劳动者仍不愿，书 面终止，支付经济补偿。用单位不愿签订（条例第七条） 一年内，给付双倍工资一年后，视同无固定期限合同特殊约定服务期 保密协议 竞业限制协议服务期约定提供专项培训费用，对劳动者进行专业技 术培训的，可约定服务期协议 服务期协议的期限优于固定期限劳动合同 期限 可约定违约金。违约金的数额不高于单位 提供的培训费用（直接费用）。违约金支 付时，应分摊到未履行的部分。保密和竞业限制协议对负有保密义务的劳动者，用人单位可以 在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定 竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳 动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳 动者

7、经济补偿。劳动者违反竞业限制约定 的，应当按照约定向用人单位支付违约金 。保密和竞业限制协议竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、 高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业 限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约 定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定 。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到 与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务 的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生 产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制 期限，不得超过二年。违约金只有服务期协议和保密、竞业限制协议中 约定的违约金合法有效 服务期中的劳动者若因用人单位违法而违 约，不支付违约金。（条例第二十

8、六条）劳动合同的解除解除的情形法定劳动者解除劳动合同的情形（条例第十 八条）用人单位解除劳动合同的情形（条例第 十九条）协商一致解除（法第三十六条）解除的程序法定劳动者提前书面通知（法第三十七条）用人单位提前三十日或履行法定程序（法 第四十条、工会法第二十一条）经济补偿法定（法第四十六条、第四十七条 ）劳动合同的终止终止条件法定（第四十四条） （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待 遇的；（案） （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死 亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭 、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）

9、法律、行政法规规定的其他情形。劳动合同的终止期满终止的限制性情形 法第四十五条劳动合同期满，有本法第 四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续 延至相应的情形消失时终止。但是，本法第 四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动 能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有 关工伤保险的规定执行。第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四 十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健 康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分 丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期

10、内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五 年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。用人单位的规章制度制定好小宪法用好小宪法违法解除合同的后果劳动者要求继续履行的，继续履行劳动者不要求继续履行，或不能继续履行 的，双倍赔偿。赔偿金与补偿金不重复计算。四十八条工资支付相关法规江苏省工资支付条例 工资支付暂行规定工资支付的一般性规定工资支付制度化 工资支付货币化 工资支付常态化 最低工资法定化工资支付的特殊规定加班工资. 用人单位安排劳动者加班加点，应当按照下列标准支付劳动 者加班加点的工资： （一）工作日延长劳动时间的，按照不低于本人工资的

11、百分 之一百五十支付加点工资； （二）在休息日劳动又不能在六个月之内安排同等时间补休 的，按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资； （三）在法定休假日劳动的，按照不低于本人工资的百分之 三百支付加班工资。 前款第（一）项、第（三）项的加班加点工资支付周期自加 班加点当日起最长不得超过一个月；第（二）项的加班工资 支付周期自加班当日起最长不得超过六个月，但劳动合同履 行期限不足六个月的，应当在劳动合同剩余时间内支付完毕 。工资支付的特殊规定加班工资中特殊情形： 计件工资制：完成定额后，用人单位安排加 班的，按照计件单价，依照二十条的规定计 算 综合工时制：超过规定时间的部分，按照延 长工作时

12、间计算，但法定假日的劳动，依规 定支付。 遇休假日轮班的，按照休假日规定支付。工资支付的特殊规定视同提供劳动的情形 对依法被列为甲类传染病或者采取甲类传染病控制措施的疑似病人或者其 密切接触者，经隔离观察排除是病人或者疑似病人的，其隔离观察期间 劳动者依法享有的法定节假日以及年休假、探亲假、婚丧假、晚婚晚育假 、节育手术假、女职工孕期产前检查、产假、哺乳期内的哺乳时间、男方 护理假、工伤职工停工留薪期等期间， 劳动者因依法参加下列社会活动占用工作时间的，用人单位应当视同劳动 者提供正常劳动并支付其工资： （一）行使选举权或者被选举权； （二）人大代表、政协委员依法履行职责； （三）当选代表，出

13、席政府、党派以及工会、青年团、妇联等召开的会议； （四）出任人民法院陪审员； （五）出席劳动模范、先进工作者大会； （六）基层工会非专职工作人员履行职责； （七）担任集体协商代表期间，参加集体协商、签订集体合同； （八）参加兵役登记等应征事宜和预备役人员参加军事训练； （九）法律、法规、规章规定的其他社会活动。 用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期 内的工资支付的特殊规定病假工资：病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的 百分之八十。国家另有规定的，从其规定。生活费用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，超过一 个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按

14、照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳 动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百 分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其 规定。按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动 者病假工资、疾病救济费和生活费的，必须同时 承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房 公积金。关于工资支付的举证用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒 绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付 凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争 议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的 工资数额及其他有关证据直接作出认定。 用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由 劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员

15、会和人民 法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗 职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计 算确定。 关于工资支付的举证劳动者主张加班费的，应当就加班事实的 存在承担举证责任。但劳动者有证据证明 用人单位掌握加班事实存在的证据，用人 单位不提供的，由用人单位承担不利后果 。工资争议的时效用人单位与劳动者之间因工资支付发生劳 动争议的，劳动争议发生之日应当从用人 单位明示拒绝支付工资之日起算；用人单 位未明示拒绝支付工资的，应当从劳动者 实际追偿之日起算。关于考勤用人单位应当书面记录支付劳动者工资的 应发项目及数额、实发数额、支付日期、 支付周期、依法扣除项目及数额、领取者 姓名等内容。 用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记 录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对 并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤 记录不得少于二年。 用人单位不得伪造、变造、隐匿、销毁工 资支付记录及劳动者出勤记录。 关于考勤用人单位违反本条例第十七条、第十八条 第一款规定，未记录、提供劳动者工资清 单，或者未记录劳动者出勤情况、出勤记 录保存期限少于二年的，由劳动保障行政 部门处以一千元以上一万元以下的罚款， 并可以对其法定代表人或者主要负责人处 以一千元以上五千元以下的罚款。 关于制度加班工资的支付应有一套完整的制度。如 ，加班申请，加班认定，加班工资计算基 数和方法等。