项目八 法律渊源识别技术

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1、项目八 法律渊源识别技术n主要内容:n上位法与下位法的识别技术n特别法与一般法的识别技术n后法与前法的识别技术练习n 年月日，甲公司与乙公 司签订了一份合同，约定由乙公司为其繁 育玉米种万斤，约定收购价以当地玉 米市场价的倍至倍计算。后 因乙公司未如期供种，甲公司以乙公司没 有履约为由将其起诉到市中级人民法院 ，请求赔偿。n n 年初，某省市中院开庭审理此案。庭审中， 双方对案件事实没有争议，乙公司同意赔偿，但在赔偿损 失的计算方法上却与甲公司存在巨大差异。甲公司认为应 按市场价赔偿，而乙公司认为应依该省农作物种子管理 条例及主要农作物种子价格管理条例的通知，按政 府指导价进行赔偿。按市场价赔

2、偿约万元，而依政府 指导价赔偿是万元左右。因涉及法律适用问题，审判长 李某没有当庭宣判，向合议庭进行了汇报，合议庭合议后 拟定了审理意见，报市中院审判委员会讨论，审判委员 会未提出异议，李某便据审理意见拟定了判决书。n月日，市中级人民法院对此案下发判决书，认定 种子法实施后，玉米种子的价格已由市场调节，该省 农作物种子管理条例作为法律位阶较低的地方性法规 ，其与种子法相冲突的条款自然无效，判令乙公司按 市场价格进行赔偿。判决引发了很大的争议，该省人大认 为，李某无权以法官身份宣布地方性法规无效，市中院 的判决违反了宪法。同时致函该省高级法院和市人大， 要求纠正判决错误。市中院党组根据要求拟定了

3、撤销判 决书签发人赵某副庭长职务和李某审判长及助理审判员职 务的处分决定。随后，李某通过最高人民法院女法官协会 ，将有关材料递到了最高人民法院纪律检查委员会。n 年月日，最高法院就这个“种子” 案作出批复，支持李某的判决。年月 日，该省人大常委会通过实施中华人民共 和国种子法实施办法，办法自月日起施 行，该省农作物种子管理条例同时废止。n分析：n1.地方人大制定的地方性法规能否与国家的宪法和 法律相冲突？为什么？n2.如果下位法与上位法冲突时该怎么办？ 解析n立法法第条：“宪法具有最高的法 律效力，一切法律、行政法规、地方性法 规、自治条例和单行条例、规章都不得同 宪法相抵触。”n立法法第条规

4、定：“法律的效力高 于行政法规、地方性法规、规章。”解析n在本案中，种子法是由全国人民代表大会制定的法律 ，是上位法；而农作物种子管理条例是省人大制定的 地方性法规，是下位法，根据我国宪法和立法法的规 定，全国人大制定的法律的效力高于省人大制定的地方性 法规，因此，条例应根据种子法农作物种子管理 的规定来制定，其内容不得与种子法有抵触或冲突。 否则，农作物种子管理条例的效力就面临是否有效的 问题。 n上位法与下位法没有冲突时，下位法优先于上位法适用； 二者有冲突时，上位法优先于下位法适用。现在二者有冲 突，所以这种情况下应该优先适用上位法的规定 。练习n当地方性法规与部门规章的有关规定相抵 触

5、时( )。nA地方性法规自然无效 nB部门规章自然无效nC由国务院提出意见 nD由最高人民法院裁决见立法法，86条，第二项 n第八十六条 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机 关依照下列规定的权限作出裁决： （一）同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一 致时，由制定机关裁决； （二）地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一 致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认 为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性 法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人 民代表大会常务委员会裁决； （三）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同 一事项的规定不一致时，由国

6、务院裁决。 根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适 用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 练习n河南省盐业管理条例第三十条第一款 关于对承运人罚款基准为“盐产品价值”及 对货主及承运人罚款幅度为“1倍以上3倍以 下”的规定，与国务院食盐专营办法第 二十五条规定不一致。n问题：如何解决该种情形的法律适用问题 ？n最高人民法院对人民法院在审理盐业行政案件中 如何适用国务院食盐专营办法第二十五条规 定与河南省盐业管理条例第三十条第一款规 定问题的答复n河南省高级人民法院： n你院豫高法行请20004号关于河南省盐业 管理条例第三十条第一款与国务院食盐专营 办法第二十五条规定是否一致问

7、题的请示收 悉。经研究，答复如下： n根据中华人民共和国行政处罚法第十一条第二款关于 “法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地 方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规 定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”的 规定，河南省盐业管理条例第三十条第一款关于对承 运人罚款基准为“盐产品价值”及对货主及承运人罚款幅 度为“1倍以上3倍以下”的规定，与国务院食盐专营办 法第二十五条规定不一致。人民法院在审理有关行政案 件时，应根据中华人民共和国立法法第六十四条第二 款、第七十九条第二款规定的精神进行选择适用。 中华人民共和国立法法第六十四条第二款n第六十四条 地方性法规可

8、以就下列事项作出规定：n（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区 域的实际情况作具体规定的事项；n（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。n 除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法 律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据 本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。 在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法 律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予 以修改或者废止。中华人民共和国立法法第七十九条第二款n第七十九条 法律的效力高于行政法规、地方性 法规、规章。n行政法规的效力高于地方性法规、规章。n江苏省高级人民法院关于部门规章与地

9、方 性法规规定的处罚幅度不一致，如何适用 法律的请示报告2003苏行他字第002号n最高人民法院：n 我院审理的一起不服道路运输管理行政处罚请示案件 中，相对人无道路运输经营许可证擅自从事道路运输经营 活动，既违反了交通部道路运输行政处罚规定，也违 反了江苏省人大常委会制定的江苏省道路运输市场管理 条例。对此类违法行为的处罚，交通部道路运输行政 处罚规定第八条规定的罚款幅度是5000元至10000元， 而江苏省道路运输市场管理条例第三十二条规定的罚 款幅度是5000元至20000元。我院在审理中对本案是适用 交通部规章还是适用江苏省地方性法规存在分歧意见。经 我院审判委员会研究后，根据立法法的

10、有关规定特向你院 请示：n n 第一种意见认为，本案应直接适用江苏省人大常委会制 定的江苏省道路运输市场管理条例。具体理由如下：n(1)由于我国立法法并未明确规定地方性法规与部门规章 之间的效力高低问题，因此不能简单认为地方性法规的效 力必然高于部门规章。立法法第八十条、第八十二条、第 八十六条均能得出此结论。地方性法规与部门规章的效力 不能简单认定谁高谁低，而应区分其管理的内容和范围， 对于一些必须中央统一管理的事项，如涉及财政、金融、 外贸等事项方面，应以部门规章的规定为准。但由于本案 中的道路运输并不涉及中央统一管理事项，各省级立法机 关有权制定地方性法规，因此本案应首先考虑适用江苏省

11、人大常委会的江苏省道路运输市场管理条例。n(2)行政诉讼法第五十二条规定，人民法院审 理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为 依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行 政案件，因此，在适用地方性法规不违反立法法 精神的情况下，本案不应适用交通部规章。n(3)交通部的规章是1998年制定，而江苏省的地方 性法规是2002年制定，且江苏省作为经济较发达 的省份，其处罚幅度高于交通部规定的幅度也是 符合实际的。n(4)立法法第八十六条第一款第(二)项规定： “地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定 不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意 见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决 定在该

12、地方适用地方性法规的规定；认为应当适 用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务 委员会裁决”。此项规定意味着只有在“不能确 定如何适用时”，才需要请示，而本案从上述(1) 、(2)、(3)理由来看，可以确定适用地方性法规 ，故应直接适用江苏省地方性法规。n第二种意见认为，本案中地方性法规与部门规章之间对同 一事项的规定不一致是显而易见的，部门规章是全国统一 执行的，不能简单地排除适用交通部道路运输行政处罚 规定。而根据立法法第八十六条第一款第(二)项的 规定，本案应当认定为“不能确定如何适用”，对此法律 适用问题应根据立法法的规定予以请示。n上述第一种意见为我院审判委员会的倾向性意见，即认为

13、 应当适用地方性法规。但考虑到本案的裁判结果对于以后 审理类似案件具有普遍的指导意义，本案的正确处理不仅 有利于在今后遇到地方性法规与部门规章不一致时，确立 一个相对统一的执法标准，也有利于对立法法第八十六条 第一款第(二)项中规定的“不能确定如何适用时”的具体 理解与界定。因此为稳妥起见，特具文请示。n 请复示。n)行政诉讼法第五十二条 人民法院审理行政案件， 以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用 于本行政区域内发生的行政案件。 n 人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自 治地方的自治条例和单行条例为依据。 n )行政诉讼法第五十三条 人民法院审理行政案件 ，参照国务

14、院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定 、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、 自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市 的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规 章。 n 人民法院认为地方人民政府制定、发布的规章与国务院 部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制 定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务 院作出解释或者裁决。 n最高人民法院关于道路运输市场管理的地 方性法规与部门规章规定不一致的法律适 用问题的答复n2003行他字第4号 （20030815）n江苏省高级人民法院：你院2003苏行他字第002号关于部门规 章与地方性法规规定

15、的处罚幅度不一致，如何适 用法律的请示报告收悉。经研究，答复如下：在国家尚未制定道路运输市场管理的法律或 者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输 市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省 根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运 输市场管理的地方性法规。n婚姻法的第二十二条规定：“子女可 以随父姓，可以随母姓。”但据报道，公 安部新拟的姓名登记条例初稿中规定 ：“公民应当随父姓或者母姓”。 n问题：（1）以上规定之间的法律位阶是怎 样的？n（2） 以上规定之间是否存在冲突？为什 么？n（3）如有冲突，应怎样解决？练习练习解答n（1）婚姻法是法律，上位法，公安部新拟的 姓名登记条例初稿是部门规章，是下位法 。n（2）以上规定之间存在冲突。因为“子女可以随 父姓，可以随母姓。”的规定意味着子女可以自 由选择自己的姓氏，是一个授权性规范；而“公 民应当随父姓或者母姓”的规定限制了子女的姓 氏选择权，是一个强制性规范。 n（3）解决办法就是：上位法与下位法没有冲突时 ，下位法优先于上位法适用；二者有冲突时，上 位法优先于下位法适用。现在二者有冲突，所以 这种情况下应该优先适用上位法的规定 。练习n1986年 的民法通则第123条是人民法院受理和 裁判道路交通事故案件的法律依据 ， 1992年国务 院颁布实施的道