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1、 我国大陆合同法部分理论 与实务研讨资料二零零X年x月1目录之一l1、我国现行的法律体系l2、合同的概念和分类l3、合同形式的基本分类l4、合同条款及解释之一l5、合同条款及解释之二l6、合同条款及解释之三l7、合同法的基本原则l8、要约规则与承诺规则l9、缔约过失责任2目录之二l10、合同的成立与生效l11、合同的各个阶段l12、效力待定的合同l13、无效的合同l14、可变更、可撤销的合同之一l15、可变更、可撤销的合同之二l16、合同履行的抗辨权l17、合同保全l18、合同权利义务的转让l19、合同解除3目录之三l20、违约责任之违约行为形态l21、合同的相对性l22、加害给付（请求权竞合
2、）l23、违约责任之违约责任体系l24、合同的担保4目录之四5我国现行的法律体系6合同的概念和分类l概念：平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事关系的 协议。 （协议、契约）l分类：双务合同与单务合同 有名合同与无名合同有偿合同与无偿合同 主合同与从合同诺成合同与实践合同（后者例如：定金、借用、保管、自然人间借贷、动产质押等） 要式合同与不要式合同（前者例如：担保法中的合同、建设工程合同、保险合同等）案例：甲乙为兄弟，甲借乙人民币1万元，约定年利息800元。问：甲、乙之借 款是：A、有偿合同；B、无偿合同；C、单务合同；D、双务合同7合同形式的基本分类l 口头形式l 书面形式
3、l 一般书面形式：合同书、信件、数据电文（电报、电传、传真、电 子数据交换、电邮）l 特殊书面形式：核准登记、公证l 默式形式：作为的默式（推定形式）、不作为的默式（沉默形式）l （例：试用买卖合同、继承法中继承人与受遗赠人）l 视听资料形式8合同条款及解释之一l对合同法第12条的理解l合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：l 当事人的名称或者姓名和住所；l 标的；l 数量；l 质量；l 价款和报酬；l 履行期限地点和方式；l 违约责任；l 解决争议的方法；第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或
4、者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。9合同条款及解释之二l合同条款的补充与补正（合同法第61条）l合同法第六十一条：合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容 没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款 或者交易习惯确定。 l 当事人补充协议确定；l 依合同有关条款确定；l 依交易习惯确定；l 10合同条款及解释之三l任意性规范的补充作用（合同法第62条）l 第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条 的规定仍不 能确定的，适用下列规定：（一）质量要
5、求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标 准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当 执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的 ，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但 应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。 11合同法的基本原则l合同自
6、由（缔结合同、选择相对人、决定合同内容、变更和解除合同、选择合同形式；对合同自由的限制）l诚实信用帝王条款l遵守法律和公序良俗l相对性 （例外：买卖不破租赁、保险）12要约规则与承诺规则l要约希望和他人订立合同的意思表示要约和要约邀请（寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股 说明书等为要约邀请） 商品房买卖的广告要约和单方法律行为 （悬赏广告是单方法律行为） l承诺受要约人同意要约的意思表示内容一致、可作非实质性变更明示、默示的方式作出交叉要约13缔约过失责任l缔约过失责任： l 是指合同成立前的缔约过程中，因缔约人一方致合同不成立或者无效，或 被撤销所具有的过失，因该过失而承担的责任。l合同
7、法的规定：l 第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应 当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不 得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当 承担损害赔偿责任。14合同的成立与生效l合同的成立：是指当事人通过缔约过程而达成意思一致；l合同的生效：是指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得现行法律认 可（肯定性评价）的效力；l成立与生效的关系类型l 绝大多
8、数合同，成立即生效；l 成立时并不当即生效，而等待生效条件完成后生效；l 有些合同虽然成立，但不能生效； l例子：甲委托乙外出买一批商品，乙与丙订立合同，拟从丙处购买一批残次（乙丙明知 ）商品。问：乙丙订立的合同何时生效？15合同的各个阶段我们假设甲（中国）企业与乙（外商）订立一专利权转让合同。合同约定：获得中国国家专利局批准后一个月内，甲将技术资料交付给乙，乙收到技术资料1个月内付款。甲、乙于3月1日开始磋商，6月1日签订合同，7月1日获得国家专利局批准。后双方均依约履行。则各个合同阶段为：时 间： 3月1日磋商- 6月1日成立- 7月1日生效- 8月1日履行- 9月1日终止阶 段：缔约 阶
9、段-成立未生效阶段-生效阶段-履行阶段-终止阶段权利 义务：先合同义务- 一般约束力 -合同效力 -依约履行- 后合同义务可能的责任： 缔约过失- -不得擅自变更、 -预期违约-实际违约-违反后合同l 责任 解除的责任 责任 责任 义务的法定责任16效力待定的合同l效力待定的合同是指合同成立后，其有效还是无效处于不确定状态，尚待享有形成权的 第三人同意（追认）或者拒绝的意思表示来确定其效力的合同。l限制民事行为能力人超出其行为能力订立的合同； （合同法第47条）l无权代理人订立的无权代理合同；（合同法第48条）l无权处分的合同；（合同法第51条）l合同法相应条款：l 第四十七条 限制民事行为能
10、力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利 益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合 同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同， 未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被 追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第五十一条 无处分权的人处
11、分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处 分权的，该合同有效。17无效的合同合同法相关规定l第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十三条 合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一） l 第四条 合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的 法律和国务
12、院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。 l 第十条 当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限 制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。 18可变更、可撤销的合同之一l可变更、可撤销的合同是指行为人的意思与表示不一致及意思表示不自由，导 致非真实意思表示，法律并不使之绝对无效，而是权衡当事人的利害关系，赋 予表意人以变更权、撤销权的合同。l 受欺诈而订立的合同；l 受胁迫而订立的合同；l 乘人之危的合同；l 因重大误解的合同；l 显失公平的合同；19可变更、可撤销的合同之二l合同被确认无效、被撤销后的法律后果l溯及力问题：合同自始无效
13、l部分无效问题：l财产返还问题：l 一方因合同而取得财产的或在单务合同中，应单方返还；l 双务合同中双方因合同而取得财产的，应双方返还；l 返还财产之范围，以全部返还为原则，故应原数或原价返还；l赔偿损失问题：l 一方有过错的，该方赔偿；l 双方有过错的，各自赔偿；l 该责任为缔约过失责任；l收归国家、集体所有或返还第三人问题；l 仅限于恶意串通，损害国家、集体或第三人利益之一种场合。20合同履行的抗辨权同时履行抗辨权：l第六十六条 当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒 绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。l先履行抗辨权
14、：l第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履 行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。l不安抗辨权：l第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 l第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担 保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能
15、力并且未提供适当担保的，中 止履行的一方可以解除合同。21合同保全l合同保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权实现带来危 害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或请求法院撤销债 务人与第三人的民事行为的法律制度。l-债权人代债务人的权利为债权人的代位权；l-债权人请求法院撤销债务人与第三人的民事行为的权利，称为债权人的撤 销权；l合同保全是对合同相对性原则的突破。l合同法的相关规定：l 第七十三条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民 法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担 。第七十四条 因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权 人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造 成损害
