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1、登记生效与登记对抗主义Copyright法律硕士1班 云闯学号：07012210722008年11月27日我国法律关于登记生效的规定物权法：第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法 登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第十四条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当 登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力 第一百三十九条 设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用 地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设 用地使用权人发放建设用地使用权证书。 第一百八十七条 以本法第一百八十
2、条第一款第一项至第三项规定的财 产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。 抵押权自登记时设立。 （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 ； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； 第二百二十八条 以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权 自信贷征信机构办理出质登记时设立。我国法律关于登记对抗的规定物权法：第二十四条 船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让 和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。 第一百二十九条 土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求 登记的，应当向县级以
3、上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经 登记，不得对抗善意第三人。第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或 者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时 设立；未经登记，不得对抗善意第三人 第一百八十九条(浮动抵押） 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一 百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办 理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。海商法第九条 船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记 ；未经登记的，不得对抗第三人。 第十条 船舶由两个以上的法人或者个人共有的，应当
4、向船舶登记机关登记；未 经登记的，不得对抗第三人。抵押设定的立法例登记要件主义立法模式：设定抵押权必须兼有当事人的合意 和抵押登记的行为。只有合意没有登记的不能产生抵押设 立的法律效果。此为登记要件主义立法模式，又称绝对登 记。（此立法模式以德国、瑞士为代表）登记对抗主义立法模式：设定抵押权只要有当事人的合意即 可，无需办理登记。即登记不是成立要件而是对抗第三人 要件。此为登记对抗主义立法模式，又称相对登记模式。 （此立法例以法国、日本为代表）我国法律一直以来兼采两种立法模式。抵押需要登记的原因抵押的法律效果是使某些特殊的债权人获得 优于其他债权人的特权。即意味着在后权利人的 权利有难以实现之
5、虞，因之，设立抵押需要登记 ，以登记的公示形式，告知公众抵押权的存在。 这样，就可以使抵押权所具有的优先效力为他人 知悉。他人在知悉抵押的前提下，根据意思自治 的原则，和抵押人发生法律关系，自然也就不能 对抗抵押权人。我国立法兼采登记对抗主义的原因1、在现实生活中，人们用一些生活用品或者价值 不是很高的财产(诸如：家具、牲畜、电器产品等 ）抵押也十分常见。当事人采用不转移占有的方 式，往往是基于双方的信任。如果对于这些抵押 也一概要求登记，将造成交易成本的扩大。我国 幅员辽阔，偏远地区办理登记更为麻烦。2、实践中对于债权额较小的抵押担保如果要求强 制登记，当事人可能不选用抵押的方式。比如采 用
6、质押，但这就必须转移占有，从而不利于发挥 物的效用，有违物尽其用原则。或者干脆拒绝交 易，从而阻碍社会发展。谁是“善意第三人”广义说：任何第三人限制说：善意第三人狭义说：与物（船舶）有系争关系的善意第 三人未登记的抵押的性质不完全物权变动理由： 1、未登记抵押是我国法律认许的抵押方式，抵押 虽然未经登记，抵押权仍然才成立。只是从物权 变动的角度看，此项未登记的抵押权不具备完全 物权的效力。故对于完全物权的享有者来说，不 具有对抗力。但对于无权利者、债权人、后位不 完全物权人，仍有对抗效力。2、当事人可以随时通过登记的方式消除不完全无 权变动的局限，使之成为完全物权。效力分离原则抵押登记不是抵押
7、合 同的成立要件1、办理抵押登记必须出示抵押合同，抵押合同是抵押登记 的基础。如果抵押登记所依据的抵押合同只能在登记之后 才有效，显然不合法理、造成逻辑混乱。 2、从抵押登记的作用上看，也不能将抵押登记与抵押合同 的效力混为一谈。订立抵押合同是债权行为，约束抵押人 与抵押权人，具有相对性。登记是为了保护第三人的利益 ，是为了维护交易安全。 3、从抵押合同的签订到抵押登记，总有一段时间间隔，如 果抵押登记是抵押合同的生效要件，那么在此期间就可以 随时置抵押合同于不顾，显然有悖诚实信用原则。 4、有鉴于此，我国物权法第15条：“当事人之间订立的 有关设立、变更、转让或者消灭不动产物权的合同，除法
8、律另有规定或者和同另有约定外，自合同成立时生效；未 办理物权登记的，不影响合同的效力。”建造中的船舶抵押问题以在建 工程抵押为类比获准建造或者正在建造的工程（简称在建工程）允 许抵押的理由： 1、在建工程虽未建造或者正在建造之中，但是已 经依法获得了相关的行政许可，取得了诸如国有 土地使用权、建设用地规划许可、工程规划许可 等。随着工程的结束，即成为具体的财产，允许 抵押，便于融资。 2、抵押权作为担保物权支配的是物的交换价值， 而非使用价值，在建工程、船舶，只要合同项下 的权益能够交换转让就可以设定抵押。抵押人用 此种“期待利益”设定抵押，债权人的同意，法律 不应过多干涉。登记错误的法律后果
9、船舶登记条例第二十条 对20总吨以上的船舶设定抵押权时，抵押权人和抵 押人应当持下列文件到船籍港船舶登记机关申请办理船舶抵押权登记： (一)双方签定的书面申请书； (二)船舶所有权登记证书或者船舶建造合同； (三)船舶抵押合同。 该船舶设定有其他抵押权的，还应当提供有关证明文件。 船舶共有人就共有船舶设定抵押权时，还应当提供2/3以上份额或者约定份 额的共有人的同意证明文件。物权法第十二条 登记机构应当履行下列职责：（一）查验申请人提供的权属证明和其他必要材料；（二）就有关登记事项询问申请人；（三）如实、及时登记有关事项；（四）法律、行政法规规定的其他职责。申请登记的不动产的有关情况需要进一步
10、证明的，登记机构可以要求申 请人补充材料，必要时可以实地查看。物权法第二十一条 当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应 当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机 构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。关于登记错误的一个典型案例1995年4月5日天龙公司（法定代表人颜某）向信托公司申 请贷款700万。 4月14日，颜某南昌市房屋交易管理所（房交所）提出以公 司某房产办理抵押，并提供购房协议及所有权证。 信托公司委托评估后，签订借款合同 4月26日南昌市房交所作出No.000505号房屋抵押贷款 通知书，备注：银行（信用社）见此通知可办理贷款手 续并
11、收存此通知书，抵押贷款期满，贷款人凭本通知书和 银行（信用社）出具的还清贷款证明办理抵押贷款注销手 续。 信托公司放贷。 6月13日，南昌市房管局以下属部门南昌市房产评估所的名 义函告信托公司，颜某未在产权监理处办理房屋产权证书 ，系用假产权证办理了房产抵押贷款手续。一审重审判决（摘要） （2001）赣行初字第01号房管局作为房屋产权管理工作的主管部门，办理抵押 登记是房产局履行房屋产权产籍管理的一项法定职责。南 昌市房管局及下属单位工作人员在行使房屋抵押登记行政 职权的过程中，未认真审查颜某提交的房产证、所有权证 与档案记录是否相符，也未认真审查证书以及印章的真伪 ，即错误认定天龙公司对该房
12、屋拥有产权，并作出房屋 抵押贷款通知书，确认信托公司与天龙公司的房屋抵押 法律关系有效；该具体行政行为认定事实错误，其违法性 已由南昌市房产评估所函件所确认虽然信托公司贷款财产权的损失最终是由于颜某所造 成，但根据相关法律（担保法、房产法）抵押登记是抵押 合同生效的前提条件，南昌市房管局违法登记是信托公司 无风险放贷的主要原因，二者存在因果关系。由于颜某已 无偿还能力，房管局对此应依法承担补充赔偿责任。判决：1、南昌市房管局赔偿江西分行（信托公司） 270，3000元2、驳回江西分行其他诉讼请求二审判决（摘要） （2002）行终字第6号南昌市房管局作为办理房屋产权登记的主管部门，在 办理房屋产
13、权抵押登记过程中，对当事人的申请应以高度 负责的态度认证审查，履行必要的注意义务，对于抵押房 产以及权属证书的真伪有条件加以核对与识别。然而，南 昌市房管局在本案中违反职业规范，未尽必要注意义务， 为持有假证实施诈骗的天龙公司办理抵押登记手续，并明 示信托公司可以放贷，致使信托公司受有损失，其违法出 具通知书与信托公司损失之间具有因果关系南昌市房管局在在天龙公司无法还贷的情况下应承担 相应的过失赔偿责任，一审判决认定房管局承担补充赔偿 责任不当，应予纠正。房管局承担责任后，可以向天龙公 司追偿。判决：1、维持江西高院判决的第2项；2、南昌市房管局赔偿江西分行247，7750元及利息登记错误行政
14、机关应当承担替代责任 理由如下: 1、登记行为从行政法角度看，属于行政确认行为 。行政行为已经作出即具有公定力，拘束力和执 行力；非有确实充分之反证不得推翻，行政机关 对于自己的行为必须负谨慎的审查义务。 2、抵押登记既然可以赋予抵押权对抗性，其审查 就不能仅仅是形式审查。 3、房产、船舶、航空器的抵押，所涉财产数额巨 大；如果仅仅进行形式审查往往使得骗取抵押有 可乘之机，行政机关可以逃避责任，必然影响经 济秩序的稳定。 4、我国权证颁发机关和办理登记的机关为同一机 关，登记机关对于证件的真实性能够进行审查。结论我国物权法作为全国人大指定的 基本法律效力高于船舶登记条例、 担保法以及城市房地产管理法，自 物权法实施以后，抵押登记应该更偏向于 实质审查而非形式审查。谢谢各位 欢迎批评指正！法硕1班 云闯
