合同行为效力认定的相关问题王轶

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1、合同行为效力认定的相关问题 王轶在民法典编纂的过程中， 特别是民法总则起草的过程中， 理论界和实务界关 注的一个核心和重点的问题是，如何去设计法律行为的效力制度问题。 在法工委民法室召开的民法总则起草的专家研讨会上，大家用了相当多的时 间讨论了法律行为的效力设计认定的规则问题，还针对单方法律行为、 共同行为、 决议行为、合同行为以外的其他双方法律行为也均设计有进行效力认定的规则。 今天下午就合同行为效力认定所进行的沟通和交流分成两个部分，第一个部 分， 结合现行民商事法律的规定就合同行为的效力认定所设定的规则在解释论上、 在法律适用的过程中所涉及到的争议问题做一个分析和说明，在第二部分会简要

2、地介绍我们所了解到的在民法典编纂的过程中，尤其是在民法总则起草的过程中 针对法律行为的效力认定所设置的认定规则的情况。 下面我们进入第一部分， 结合现行民商事法律上边的规定就合同行为的效力 认定在解释论上、在法律适用过程中涉及到的问题做一个沟通和交流。 合同行为的认定比较集中的法律规则体现在合同法第三章，当然不止第三章， 我们在看合同法第 52 条第 5项的时候，一定注意到，尽管根据最高人民法院2009 年第 14 号司法解释，作为民法法律渊源的有法律、行政法规、地方性法规、自 治条理、单行条例、 最高人民法院的司法解释， 但涉及到认定合同行为的效力的 法律渊源的范围要更小一些，根据合同法第5

3、2 条第 5 项的规定，法律渊源的范 围就限定在法律和行政法规， 从这个意义上讲， 民法上的法律渊源其实是分层次 的。 合同法的第三章包含着对合同行为的效力做出认定的最集中的法律规则，如 果我们用类型化的法律方法， 对合同法第三章中的法律条文涉及到认定合同效力 的规则做一个类型的梳理和体系的建构的话，我们就会发现，在立法者的心目中， 合同行为的效力被主要分成了几种，一个是生效的合同行为， 第二个是效力待定 的合同行为， 第三个是可撤销的合同行为，第四个就是绝对无效的合同行为，不 过在民法典编纂的过程中， 尤其是民法总则起草的过程中， 除了这四种合同行为 的效力类型外，还提到了另外的两种， 一种

4、就是相对特定第三人无效的合同行为， 还有一种就是尚未完全生效的合同行为。就这六种合同行为的效力类型， 就它们 的认定规则来讲，争议最大的，似乎是合同绝对无效的合同行为。 昨天， 在北京师范大学西参加了一个小型的讨论会，涉及到两个具体的案件， 我注意到， 两个具体的案件， 都涉及到一个共同的问题， 就是当事人之间所订立 的合同究竟是不是绝对无效的合同。 当事人之间所订立的移转自己不享有处分权 的建设用地使用权， 然后这个土地上面所建造的建筑物又是属于收到行政机关行 政处罚的非法的建筑物， 这样的转移财产的合同是不是属于绝对无效的合同。刚 才我看到同学们给崔老师的条子，也涉及到绝对无效合同行为效力

5、认定问题，所 以我们就从这种行为合同效力的认定规则谈起。 其实认定合同行为绝对无效还包括认定合同的部分条款绝对无效，不仅仅是 整个合同行为绝对无效， 有的时候是这个合同里的部分条款绝对无效。涉及到这 方面的法律条文， 在合同法的第三章中间， 相信大家都很清楚， 主要是合同法的 第 52 条和 53 条，当然在第二章合同的订立中，合同法的第40 条也涉及到格式 条款绝对无效的问题， 在合同法的第 329 条中，还涉及到了认定技术合同绝对无 效的问题。当然在这些条文中，处于最核心和关键地位的，还是合同法的第52条，合同法的第 52 条，主要包括 5 项内容，一个就是一方实施欺诈胁迫行为， 损害国家

6、利益，第二个是恶意串通，损害国家、集体、第三人利益，第三个是以 合法形式掩盖非法目的， 第四个是损害社会公众利益， 第五个是违反法律行政法 规的强制性规定。 在解释论上， 对这五项规则去确定其含义的时候，已经形成了 解释论上的一些共识， 比如说什么是以合法形式掩盖非法目的，比如说昨天的讨 论中，双方当事人订立了一个以厂房抵债的协议，双方订立这样一个协议， 有少 向国家缴税的嫌疑， 少向国家缴税，这个税收债权，是公法上的债权，有人提出， 少向国家缴税， 是违反税收征管法和单行税法规定的行为，应该属于以合法形式 掩盖非法目的，这个非法中的“法”就是税收征管法中的单行法，说这样的合同 当然就应该是绝

7、对无效的。 经过讨论， 大家形成了一个重要的共识，这个共识就 是认定合同行为包括合同的有关条款绝对无效的标准应该是统一的，如果合同法 52 条的第 5 项违法法律、行政法规的强制性规定合同行为绝对无效，合同的有 关条款绝对无效， 最高法院说仅指效力性的强制性规定，那合法形式掩盖非法目 的中的“法”也应当是法律和法规中效力性的强制性规定才可以，然后大家说税 法、税收征管法和单行税法中的规定还不能说就是效力性的强制性规定，当然我 等会儿还会谈到效力性强制规定和管理性强制规定怎么区分的问题。按照这个共 识的话，其实 52 条的第三项是可以被52 条的第 5 项吸收的。在民法室的讨论稿 上，52 条的

8、第 3 项没有了，只保留了违反法律和行政法规效力性的强制规定。 等会儿我们介绍的时候，第3 项就不单独介绍了。 52 条的第一项，一方以胁迫欺诈的手段订立合同，损害国家利益的，这里 涉及到一个国家利益。 52 条的第 2 项恶意串通， 损害国价、集体和第三人利益， 这里又有一个国家利益， 除此之外， 还有一个集体和第三人利益。先说一下集体 利益，集体利益早在 2000 年 12 月的 28 日 29 日，全国人大法工委召开物权法的 研讨会的时候， 说有一种所有权的类型叫集体所有权，那有没有一种民商法上独 立类型的利益叫做集体利益， 当时大家形成的一个共识是， 关键看这个集团究竟 在民商法上指的

9、是什么， 尽管集体组织的具体存在形态在我们国家是相当丰富和 多样的，当时大家讨论说， 形态多样的集体组织参与民事活动的话，如果有法人 的地位，你的利益就是法人的利益， 如果你没有法人的地位， 那就应当是我们合 同法和担保法上说的其他组织， 那你的利益就是其他组织的利益，无论是法人的 利益也好，还是其他组织的利益也好，那你都是民事主体的利益，所以大家说， 尽管有集体所有权这种所有权的形态，但不代表说， 在民商法的范围内， 就有一 种类型的利益叫集体利益。 如果把集体经济组织、 其他类型集体组织的利益叫集 体利益，那所有法人和其他集体组织的利益是不是都应该叫集体利益，但你把它 都叫集体利益了， 难

10、道在民法上只有自然人的利益才叫做民事主体的利益，这肯 定是不妥当的， 所以当时大家就讲， 以后在民商事立法中， 最好不要出现集体利 益这样的概念了， 因为在民商法范围内， 没有这种独立类型的利益， 所以去年民 商法室的讨论稿中，把52 条的第 3 项和第 5 项合并了， 52 条的第 1 项、第 4 项 也都没有了，第 2 项恶意串通损害国家、 集团利益还保留着，后来大家在讨论时， 成了与会学者批评的重点。 然后就是第三人利益， 恶意串通损害第三人利益， 昨天在北师大的会上， 讨 论一个案件，公司的高管和对方当事人之间订立合同，损害了他所在公司的利益， 讨论过程中，有人提出来说，这就是典型的合

11、同法52 条第 2 项所说的恶意串通 损害第三人利益， 所以这个合同应该绝对无效。 后来大家说， 恶意串通损害第三 人利益合同就绝对无效， 这个第三人利益究竟怎么理解，在合同法颁布之后， 最高法有没有通过其他方式表明过这个问题的看法和态度呢，应该是有的， 一个典 型的例证，就是在最高法关于担保法的司法解释中，有一个条文，第69 条，有 一个债务人， 有数个债权人， 结果债务人和其中的一个债权人恶意串通，订立设 定抵押权的协议，把能抵押的财产都抵押给了这个债权人，是恶意串通订立的， 损害了其他债权人的利益。 最高法院有没有说这种合同就绝对无效呢？最高法院 说，其他债权人有权请求人民法院撤销这个协

12、议，那是什么意思呢？就是你损害 的是特定第三人的利益， 损害的是合同关系以外， 特定第三人的利益， 而这个特 定第三人的利益是值得法律保护的合法利益，那怎么办呢？不是认定合同行为绝 对无效，而是仍然秉承意思自治原则，谁的利益被损害了， 让谁就拥有一个救济 的权利，这个权利就是有权请求人民法院撤销这个损害其利益的协议，损害其利 益的合同行为， 其实类似的例子在我们现行的民商事法律上就有，比如合同法的 74 条、75 条，是关于债权人撤销权的规定，74 条债权人撤销权的适用，有三种 例举的情形， 我们知道无论是放弃到期债权，还是无偿转让财产， 还是向恶意第 三人，以明显不合理的低价转让财产，损害债

13、权人的利益， 可不可以适用合同法 第 74 条关于债权人撤销权的规定，当然可以。这就说明恶意串通损害第三人的 利益，这个第三人不包括特定第三人，而仅仅指不特定的第三人。 不特定第三人的利益， 大家看国有土地房屋征收补偿条例第8 条，第 2 项到 第 5 项设置相关规定的时候， 一定都注意到了， 在有立法权的机关心目中， 不特 定的第三人的利益是社会公共利益最典型的存在形式。所以其实52 条第 2 项说 的是恶意串通损害了国家利益， 恶意串通损害了社会公共利益， 这个合同行为是 绝对无效的。那按照这样的理解，52 条的第一项、第二项和第四项，如果做一 个归纳，其实说的是，就算这个合同没有违反法律

14、、行政法规的强制性规定，违 反的可能是地方性法规、 自治条例、 单行条例中间的规定， 违反的可能是红头文 件中的规定， 但如果损害了国家利益， 或者是损害了社会公共利益，这个合同行 为也是绝对无效的。 在 12 号的会议上， 崔老师讲到了一种类型的案件， 他说现在合同法 52 条例 举的这些条文， 可能有些情形不一定能够涵盖其中。比如说你家和家政服务人员 订立了一个合同， 说永远都不能够辞职， 崔老师说这应该是一个无效的约定，但 这个无效要找一个无效的依据呀，是不是可以考虑这种条款、 这种约定跟制度的 本质是相抵触的，所以无效。我表达其实像这种类型的约定，之所以绝对无效， 就算找不到法律、 行

15、政法规强制性规定的依据， 但是损害社会公共利益的。 我们 等会儿会谈到， 这个社会公共利益是内涵和外延都不明确的框架性概念，我们的 法律和行政法规给它做了一定程度的类型化，使他能够包含的范围， 还是相对比 较广泛的，你把人的自由限制到这样的程度， 已经构成了对社会公共利益的损害， 应当绝对无效，所以认定合同行为绝对无效的规则。 如果刚才在解释论上讨论所形成的共识能够成立，我们就会发现， 认定合同 行为绝对无效， 其实主要是两种情形， 一个就是违反法律、 行政法规的强制性规 定，它接受了最高法院的说法，违反法律、行政法规效力性的强制性规定，第二 个就是虽然没有违反法律、 行政法规效力性的强制性规

16、定， 但是存在着其他损害 国家利益或者社会公共利益的情形，也应当绝对无效。 因为违反法律、 行政法规效力性的强制性规定， 一定是损害国家利益和社会 公共利益的， 这个大家都知道， 什么时候在法律和行政法规上才能设置强制性规 定呢，强制性规定是动用国家公权力，干涉私人生活，介入市场交易，剥夺和限 制私人合法财产的规定， 那么，只有为了公共利益的需要， 才能够设置这样的规定，所以违反法律、 行政法规效力性的强制性规定，一定是损害国家利益或者社 会公共利益的，只不过这些国家利益和社会公共利益通过法律和行政法规效力性 的强制性规定给它类型化了。 但是还有一些没有被类型化的， 那就是其他损害国家利益和社会公共利益的 情形。那好，我们看违法法律、 行政法规效力性强制性规定导致合同行为绝对无 效，这样的效力认定规则它所涉及到的在理论和实践上引起大家去关注的问题。 违反法律、行政法规效力性的强制性的规定，在我的心目中， 这个问题涉及 到好几个层次的问题， 第一个，在合同法制定的过程中， 包括合同法颁布施行以 后，我注意到人们讨论一个问题，说是不是法律、行政法规上边的规定，我们都 有必要区分一下， 这是