《你被“劳务派遣”了吗？》由会员分享，可在线阅读，更多相关《你被“劳务派遣”了吗？（6页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、你被“劳务派遣”了吗？劳动关系学者刘大卫“假外包、真派遣”带来的负面影响不言而喻，除了继续严重损害劳动者的合法权益外，也是对法律的一种挑衅和藐视，更会让劳动者感觉无助和无望。直到被解雇时， 对于自己的劳动关系，陈默仍感到迷惑不解：她在公司连续工作了七年，可依照劳动合同， 陈默跟公司毫无关系。现实是，公司解除了她的劳动合同，也不支付一分钱的赔偿金。陈默经历的这种悖论式劳动关系，缘于一种劳动力市场上日渐流行的用工方式“真派遣、假外包”服务。其做法是：企业让原本自己招聘和使用的员工，以项目合作的名义，与一家或几家“外服”公司签订劳动合同，这样便将用工风险转移到“外服”公司。后者则“拿人钱财，替人消灾
2、” ，利用自己与劳动部门的良好关系和娴熟的诉讼技巧，来应对可能的劳动纠纷。身处这一用工模式下的劳动者，实际是被当成项目“发包”和“外包”。由于身处法律边缘地带，他们经常面临维权无门的困境，因此曾被形容为另一种意义上的“包”身工。1 被杀死的“杀手”37 岁的陈默是两个孩子的妈妈。和许多学历不高的上海女孩一样，十多年前，她跨入了化妆品销售行业，成为一名“美容顾问”，英文简称为BA。陈默为之服务的爱茉莉太平洋贸易有限公司（以下简称“爱茉莉”）是一家外资企业。作为一名 BA，陈默最早于2004 年加入爱茉莉，中间曾因生小孩离开，2008 年回到公司。在爱茉莉，有这样年资的BA屈指可数。在销售行业，
3、能力超强、 业绩突出的销售员被称为“杀手”。陈默曾是爱茉莉一个出名的“杀手” ，获得过公司“最佳BA”称号。不过，从2015 年 3 月开始，陈默就感觉在公司不再受欢迎。她先是被撤销了店长职务，接着BA级别也由资深1 级降到 3 级，基本待遇缩水了三分之一，与新招聘的BA相同。陈默被处罚的理由，是“未经公司及商场允许擅自在三八活动期间出游”。但陈默辩称，她其实已向自己的主管请了假。在公司的员工手册中，也没有因“擅自出游”就可以作出如此处罚的规定。公司没有听从陈默的辩解。在陈默看来，公司这样做的目的，就是要逼她辞职。爱茉莉的员工手册中有这样一条规定：不服从柜长、主管及公司的工作和柜台分配的，将被
4、处以“违纪解除劳动合同”。陈默并没有离开以她现在的年龄，找一份新工作并不容易。陈默提供的数据表明，在新分配的柜台，陈默到来后的半年中，销售总业绩同比提高了80%。其中陈默个人的业绩占70%。在解雇陈默的“沟通会”上，爱茉莉人事部门杨先生也认可陈默的销售表现。但出色的业绩并没能挽救陈默。半年之后，她的一次匿名举报行为，让公司找到了解聘她的理由。2015 年 10 月 4 日，陈默的主管戴女士在爱茉莉一个员工微信群里通报了一个“重要事情” ，称公司收到一封“匿名投诉信”，投诉某柜长存在违纪现象并提供了相应的证据，但公司管理层认为“证据还不够充分”， “希望匿名者能以真实身份为自己的投诉做指证人”。
5、匿名投诉人正是陈默。她对南方周末记者说，因为发现有的柜台存在“拼单套现”（ “拼单套现”是销售行业一种常见的员工舞弊现象）等问题，她向爱茉莉高层发了匿名举报信。“公司有规定，在目睹组织或员工的不道德行为或认识到潜在的不道德行为时，必须举报。”陈默说。但现在，陈默发现，她的上级更在意谁是举报人。陈默站了出来。 她分别在微信群和朋友圈贴出了部分与举报有关的证据。其中包括一张销售单据，上面有七名顾客的姓名和VIP卡号。这些微信被公司一一作了公证。10 天后，在另一个微信群里，戴女士在跟下属的对话中，暗示陈默是爱茉莉的一颗“炸弹”。一个下属说： “不拆以后都要连累被炸”，戴女士回应：“，拆弹是很危险的
6、知道吗, ”一周后，陈默收到一张“通知函”，要求其收到通知后立即删除微信上所发的相关内容，并于 10 月 28 日到公司进行谈话，届时将对其此次行为作出处理。陈默删掉了那些信息，但她在爱茉莉的命运已经注定。2“您的一切利益均不受影响”约陈默谈话的并非是爱茉莉，而是“上海申馨市场营销服务有限公司”（以下简称申馨公司） 。陈默一共曾来过这家公司两次。上一次是半年前，当时她花了不到五分钟，在这里签下了自己的新劳动合同。陈默和其他一些BA 一样，一直习惯把像申馨这样的外服公司称作“第三方”。她说，这也是公司通知她们改签合同时的说法。根据劳动合同上的文字表述，作为一名BA，陈默的劳动关系绕了一个大圈子：
7、先是申馨公司与爱茉莉签订了一个“服务合同” ，然后选定陈默参加这个“服务项目” 。合同中特别强调，申馨公司才是陈默的唯一雇主，陈默代表申馨公司为“服务单位”（指爱茉莉）提供相关服务，并不意味着与“服务单位”之间存在任何雇佣关系。按爱茉莉人事部门杨先生的说法，爱茉莉的BA总共有五千余名。但是，一直到被解聘，陈默仍习惯性地认为爱茉莉才是她的公司。事实上，7 年前中华人民共和国劳动合同法刚刚生效之际陈默就与爱茉莉签了劳动合同。她的工资和社保也一度由爱茉莉发放和缴纳。这种情况一直持续到2011 年。2011 年，一家劳务派遣公司上海力加力企业管理服务有限公司（以下简称“力加力”）开始介入陈默与爱茉莉的
8、劳动关系。“劳务派遣”是被写入劳动合同法的一种用工方式，其特点是“雇者不用，用者不雇”：劳务派遣公司与派遣劳工订立劳动合同，并支付报酬， 把劳动者派向用工单位，由后者管理使用，并支付给劳务派遣公司相关服务费。力加力成立于2007 年初，工商档案显示，该公司成立时的注册资本为100 万元，法定代表人是叫“白冰青” 。公司住所地是上海虹口足球场二楼平台的一间出租房。根据该公司官方网站介绍，力加力的“客户单位”主要是 “世界 500 强公司在中国投资的企业机构、 国内著名集团公司以及上市股份公司”， “迄今为止派往各客户单位从事服务工作的员工近 50000 名” 。南方周末记者发现，除了爱茉莉， 力
9、加力的客户当中不乏雀巢、飞利浦、百事可乐、交通银行、上海大众汽车等知名企业。陈默说，她记得在与力加力签合同之前，爱茉莉曾给BA 们开了一个例会，大意是因为BA越来越多，管理不便，所以改由与第三方也就是力加力签劳动合同，但待遇不会变。但事实上， 在劳动关系学者、华东师范大学副教授刘大卫看来，此时陈默的劳动关系已经发生了重大变化。 而这直接关乎她的一些重要权利。根据劳动合同法，陈默的用工方式已经由劳动合同用工变成“劳务派遣”，用人单位由爱茉莉变成了力加力，而爱茉莉则变成了“用工单位”。如此一来，爱茉莉规避了一项重要的法律义务避免与陈默签订无固定期限合同。劳动合同法规定， 用人单位跟劳动者连续订立二
10、次固定期限劳动合同后，应当与其订立无固定期限劳动合同俗称的“终身合同”。后来， 陈默到上海市总工会咨询此事时，一位经验丰富接待人员还没听她说完，马上做出了判断： 公司设了个套让你去钻！并告诉她这种事情太多了，没有什么太好的办法，就当交了学费，以后要吸取教训。但陈默认为，在当时的情况下，即使她懂法， 也不可能不照办。因为不按公司的意思改签合同就意味着跟爱茉莉闹翻，只能走人。但她还是想保住这份工作。2013 年，陈默跟力加力续签了合同。两年之后的2015 年 3 月底，这份劳动合同再次到期。陈默收到了一张发自申馨公司的员工告知书，称力加力的现有服务无法满足爱茉莉业务发展的需要， “我司已和爱茉莉协
11、商一致，您与力加力签订的劳动合同到期后，将和我司签订新的劳动合同，转签我司后您的一切利益均不受影响。”刘大卫长期担任几十家公司的人力资源首席顾问，其本人也曾开过劳务派遣公司。在他看来，以上说辞纯属“忽悠” 。事实是，陈默跟外包服务公司转签合同后，其用人方式再度发生重大变化：由劳务派遣变成了“项目外包”，陈默成了外包服务公司的员工，与爱茉莉完全没有了关系。 这样一来， 除了原劳务派遣单位规避了与陈默签无固定期限合同的法律义务，陈默的工龄也要按新合同重新计算。而这为新公司低成本解除劳动合同埋下了伏笔。3 两个“申馨”申馨公司成立于2013 年。当时的背景是，新修订的劳动合同法对饱受诟病的“劳务派遣
12、”用工作出更加严格的规制。当时即有学者指出，劳务派遣有市场的刚性需求，立法把它限制得太死，它就会以其他形式冒出来，以规避法律的强制性规定。例如，它会改头换面变成所谓的“业务外包”的形式。而这样一来，劳动者的权益会受到更大的损害。事实正是如此。 刘大卫曾专门对这种现象作出研究。他告诉南方周末记者，以项目外包为名、行劳务派遣之实的做法，在学界被定义为“假外包、真派遣”，这是对劳动者的一种“赤裸裸的剥削手段” ，但因为经过一种复杂的设计，表面上貌似合法，劳动者往往维权无门，这会造成更大的社会隐患。“如果劳资冲突大规模爆发，极有可能就是在这一点上。”“一些企业为了规避劳动合同法，已经到了穷凶极恶的地步
13、，”刘大卫说，“企业可以没有任何理由就把你的劳动合同解除，大不了赔点钱而已。”以陈默为例， 刘大卫认为， 由于被频繁更换用人单位，不但失去了签无固定期限合同的权利，同时由于劳动合同法规定，企业在解除劳动合同时所支付的赔偿金数额，是根据劳动者在用人单位的工作年限计算的，因此即使因违法解除劳动合同败诉，由于在最后一家单位工作时间不长，也赔不了多少钱。事实上，陈默与申馨公司的劳动合同中就写有这样一条：乙方（指陈默）同意，若甲方违法解除、 终止本合同的， 在甲方按劳动合同法的相关规定支付乙方赔偿金后，本合同即可解除或终止。就陈默被解聘一事接受南方周末记者采访时，申馨公司 （同时也是力加力公司）的姜先生
14、没有就具体情况作出解释，而是反复强调希望陈默走法律途径。姜先生说，“法院判下来，公司该怎么承担就怎么承担。”按姜先生的说法，陈默走法律途径的话只能针对申馨，而不是爱茉莉。因为“陈默是我们的人” ，是公司派到爱茉莉参加化妆品的“促销”， “当然，业务上肯定是爱茉莉管理”。在刘大卫看来，区别“项目外包”与“假外包、真派遣”的关键，就是看劳动者接受谁的管理，如果是真正的项目外包，那么劳动者只接受外包公司的管理，而不是接受发包公司的管理。南方周末记者在 “中国裁判文书网” 上查到十几起与力加力或申馨公司有关的劳动争议诉讼，劳动者大都败诉。除了力加力、申馨公司之外，爱茉莉还拥有另一个“服务公司”申馨人力
15、资源外包服务有限公司（以下简称“申馨外包”） 。南方周末记者查询工商资料发现，虽然是三家独立的公司，但除了名称之外，很难看出还有其他区别。 比如，三家公司都各有四位股东，他们的姓名一模一样。其中力加力与申馨人力资源外包服务公司的法定代表人都叫“白冰青”。力加力公司的姜先生也可以代表申馨公司接待来访者。实际上， 即使是发包单位爱茉莉，似乎也难区别申馨公司与申馨外包的不同。陈默的邮箱中曾收到一份申馨外包的员工手册，但她实际上是与申馨公司签的劳动合同。这份员工手册中有一条充满喜感的规定：休假期间目标考核：a）突发性病事假都按月初制定目标执行，提前1 周请假者假期中不承担个人目标。陈默当时看了后跳了起
16、来：我们难道可以事先算好什么时候生病？4 新外服公司与辞职信“你私自泄露顾客信息资料，导致客户单位对我们公司有一个严重的投诉。按照员工手册是要违纪解除劳动合同的。”在 10 月 28 日的“沟通会”上，申馨公司的黄女士对陈默说。随后，她拿出了员工手册，上面有陈默本人的签字。员工手册共有9 页，其中最重要的是附在最后的美容顾问违纪处罚，共计 76 项，对员工包括“工服不整洁”“对顾客礼节不周” “工作时间吃东西” “同事之间背后讲坏话影响团结” 等违纪行为作出相应处罚。有十种情形规定可以解除劳动合同。陈默被认为违反了第64 条：私自泄露顾客信息资料。之后，黄女士提出公司的“人性化”建议陈默个人可以提出辞职。她提醒陈默，此前在上海有过类似案例， “最终也是（单方）解除（劳动合同）的”。陈默拒绝辞职。她不认为自己的行为构成“私自泄露顾客信息资料”，理由是她贴出的顾客信息只对爱茉莉内部员工有意义，对外人没有价值，也不会对顾客造成损失。黄女士没有给她更多时间辩解。她拿出了已提前盖好公章的“解除劳动合同通知书”
