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1、第十二章 债权的法律冲突法一、 有关债的相关理论回顾二、 合同的法律适用（一）确定合同准据法的三个历史阶段名 称期 间 主要含义 合同缔结地法阶段 当事人意思自治阶段 合同自体法阶段16世纪-19世纪上半时 19世纪下半叶-20世纪 上半叶 20世纪中期以后 主要依合同缔结地等空 间连结点确定合同的的 准据法 主要依当事人主观意向确 定合同准据法以意思自治为主，以最密切 联系原则为辅确定合同准据 法 （二）确定合同准据法的理论分歧 1.“分割论”与“单一论”的对立主要体现在两个方面：第一,对于同一合同来说，“单一论”主张对整个合同适用同 一法律，“分割论”主张不同的方面适用不同的法律；第二,对
2、于不同性质的合同，“单一论”主张不分类型，统一 确定其准据法，而“分割论”主张适用不同的法律。第三,单一论为基础，以分割论为补充。2.主观论和客观论的分歧目前，人们倾向于在主观论的基础上，吸收客观的合理成份，将二者加以结合来确定合同的准据法。（三）合同准据法的确定方法1.当事人意思自治（1）当事人意思自治原则的产生与发展（2）意思自治原则的具体运用法律选择条款的法律适用:当事人选择法律的时间：事前选择、事后选择选择的方式：明示选择与默示选择选择的范围：选择法律的空间范围选择法律的类别：选择法律的种类2.最密切联系原则与特征履行地原则最密切联系原则: 在合同的法律适用方面，最密切联系原则是指合同
3、应适用的法律，是合同在经济意义或其他社会意义。（1）最密切联系原则是意思自治原则的必要补充（2）在各国通过立法排除当事人意思自治原则的适用时，为合同准据法的基本原则。如我国“三合同的法律适用”。（3） 特殊合同直接依照此原则确定准据法。如物权合同特征性履行原则:最密切联系原则具体应用中法律的确定方式,是在当事人没有对法律适用作出选择时，根据合同的特殊性质确定其准据法。3.合同自体法英国学者莫里斯提出，实现合同主观论与客观论的统一。包含 了当事人的明示选择、默示选择以及最密切联系原则。4.强制规则和公共秩序强制规则：合同法中的强制性规定和专门法的规定。公共秩序：借以排除外国法的适用，以保护本国的
4、社会秩序5.合同的特殊方面与特殊合同法律适用合同的特殊方面：当事人能力以及合同的形式要件。特殊合同的法律适用：对合同当事人法律选择的权利进行 排除或限制。雇佣合同、消费合同、保险合同、不动产合同（四）我国涉外合同法律适用的原则 1.当事人意思自治原则：(1)当事人选择法律的时间当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选 择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。 (2)选择法律的范围： (3)当事人选择法律的方式：明示方式：当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律，应 当以明示的方式进行。默示方式：当事人未选择合同争议应适用的法律，但均援引同一 国家或者地区的法律且未提出法律适
5、用异议的，应当视为当事人已 经就合同争议应适用的法律作出选择。 (4)合同准据法的适用范围包括合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转 让、合同的终止以及违约责任等争议。 2.最密切联系原则第5条: 当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用 与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法律时 ，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体 现合同的本质特性等因素，确定与合同有最密切联系的国家或者 地区的法律作为合同的准据法。 3.强制适用规则：在我国领域内履行的下列合同，适用我国法律：中外合资经营企业合同;中外合作经营企业合同；中外
6、合作勘探、开发自然 资源合同；中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业股份转让 合同；外国自然人、法人或者其他组织承包经营在中华人民共和国领域内设 立的中外合资经营企业、中外合作经营企业的合同；外国自然人、法人或者 其他组织购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业股东的股权的合同； 外国自然人、法人或者其他组织认购中华人民共和国领域内的非外商投资有 限责任公司或者股份有限公司增资的合同；外国自然人、法人或者其他组织 购买中华人民共和国领域内的非外商投资企业资产的合同；中华人民共和国 法律、行政法规规定应适用中华人民共和国法律的其他合同。4.公共秩序保留原则：第7条: 适用外国法律违反中
7、华人民共和国社会公共利 益的，该外国法律不予适用，而应当适用中华人民共和国法律 。 5.国际条约优先适用和国际惯例补缺的原则：国际条约的选择实用问题国际惯例的补缺问题三、 侵权行为的法律适用（一）侵权行为与侵权行为的立法例1.侵权行为概述2.侵权行为立法例（二）侵权行为的法律冲突1.侵权行为的外延2.构成要件不同3.侵权行为的主体4.赔偿数额及原则、标准和限额（三） 一般侵权行为的准据法1.适用侵权行为地法：适用的原因及其特殊性2.选择适用侵权行为地法或当事人共同属人法3.重叠适用侵权行为地法和法院地法4.重叠适用侵权行为地法、法院地法和当事人共同属人法(四)20世纪中期以来，侵权领域的法律适
8、用出现了如下新发展1.侵权行为自体法与最密切联系原则的产生。侵权行为自体法由莫里斯于1951年提出，他认为尽管在大多 数情况下仍有适用侵权行为地法的必要，但应该有一种足够广泛 且足够灵活的冲突规范，以便能够顾及种种例外情况，这就是侵 权行为自体法。这种理论可以说是最密切联系原则的延伸。2.当事人意思自治进入侵权法领域。3.对受害人有利的法律有时影响侵权行为的法律适用。（五）我国关于侵权行为法律适用的实践1.侵权行为地法2.当事人属人法3.重叠适用侵权行为地法和法院地法 我国民法通则第146条对侵权行为的准据法作出了基本的规 定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方 国籍相同或者
9、在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律 或住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领 域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。” 适用意见规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律 和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择 适用。 思考：分析这一冲突规范的性质海商法对海上侵权行为的法律适用作了专门规定。 该法第273第规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权 行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用 受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰 撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法 律。”该法还规定，船舶优先权和海事赔偿责任限制，
10、 都适用法院地法。此外，我国1983年颁布的海洋环境保护法规定 ，凡在我国内海、领海以及我国管辖的其他一切海域内 发生的损害海洋环境及资源，破坏生态平衡的侵权行为 都要按该法处理。在我国领域以外排放有害物质、倾倒 废物，造成我国管辖的海域损害的，也应按该法处理。(草案)第七十八条 侵权行为，适用侵权行为地法律，包括侵权行 为实施地法律和侵权结果发生地法律。侵权行为实施地法律与侵 权结果发生地法律的规定不同的，适用对受害人有利的法律。(行 为地法、结果选择方法) 第七十九条 侵权行为的全过程表明当事人的国籍、住所、经常居 住地、营业所以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系 的，适用该最密切
11、联系地法律。（最密切联系地法） 第八十条 侵权行为的加害人与受害人具有相同国籍，或者在同一 国家、地区有住所或者经常居住地的，也可以适用其共同的本国 法律、共同住所地法律或者共同经常居住地法律。（属人法） 第八十一条 侵权行为的加害人和受害人可以协商选择适用法院所 在地法律，但不得选择法院所在地法律以外的法律。（意思自治 ） 第八十二条 发生在中华人民共和国领域外的侵权行为，如果应当 适用的法律为外国法律时，该外国法律对侵权行为的认定和损害 赔偿额的确定与中华人民共和国法律的规定相抵触的，不得适用 （重叠适用法院地法）四、几种特殊侵权行为的准据法（一）涉外公路交通事故准据法 1. 关于交通事故
12、法律适用的公约， 68年海牙国际私法会 议通过的关于公路交通事故法律适用的统一冲突法公约，到 2005年2月，已有18个国家批准或接受公约。第一，公约的目的和适用范围：运输合同以外的，一辆机动 车或数辆机动车或非机动车在公路、想公众开放地面或特定人 有权通行的私有地面上交通有关事故的法律适用。第二，准据法的确定：事故发生地法为原则，以车辆登记注 册地法为补充。 2.我国涉外公路交通侵权的法律适用：（草案83条）机动或者非机动车辆在公路、向公众开放的地 面或者特定人有权出入的私有地面上发生的交通事故，其损害 赔偿适用事故发生地法律。 肇事车辆在非事故发生地登记的，加害人对事故涉及下列人员 的责任
13、，可以适用车辆登记地法律： （一） 司机、车主控制车辆或者对车辆享有权利的其他人， 不论其住所或者经常居住地在何处； （二） 受害者为乘客，其住所或者经常居住地不在事故发生 地国的； （三） 受害者在发生事故的车辆外，其住所或者经常居住地 是在车辆登记地国内的。（二）涉外产品责任1. 产品责任：2. 产品责任法律适用的公约，海牙国际私法会 议1972年通过的规定了的涉外产品责任的准据法的统 一冲突法公约，反映了国际上涉外产品责任的一般做 法和发展趋势。第一，公约的适用范围：产品制造者、生产者、供应者以及其他人员，对产品造成损 失的法律适用。第二，准据法的确定：第4条规定侵害地法律、第5条规定的
14、直接受害人惯常居所地 法律，第6条规定的被请求承担责任人的主营业地国家法律。3. 我国涉外产品侵权法律适用：（草案86条） 产品责任的损害赔偿，当侵权结果发生地同时也是直接受害人的住所地、经常居住地，或者是同时也 是被请求承担责任人的主要办事机构、营业所所在地，或者 同时又是直接受害人取得产品的地方，适用侵权结果发生地 法律。 如果直接受害人的住所或者经常居住地同时也是被请求承担 责任人的主要办事机构或者营业所所在地，或者也是直接受 害人取得产品的地方，产品责任的损害赔偿也可以适用直接 受害人的住所地法律或者经常居住地法律。（三） 国际航空中侵权行为 1.国际航空、航天损害的法律适用：第一，发
15、生在航空器内部的侵权行为的法律适用：航空器登记注册国法第二，航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞的法律适用：受害方登记注册国法、法院地法、共同登记注册国法第三，因航空器事故致旅客死亡或物品损害的法律适用：1929年华沙公约第四，航空器对地面人员物品造成损害的法律适用：侵权行为地法法院地法第五，航天器损害的法律适用： 2.我国国际航空侵权法律适用：（草案85条）民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵 权行为地法律。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理 案件的法院所在地法律。（四）国际经济侵权第一，不正当竞争的法律适用：竞争行为地（侵权行为地）或当事人营业地法律第二，限制竞争的法律适
16、用：第三，我国不正当竞争的法律适用：（草案88条） 产品责任的损害赔偿，当侵权结果发生地同 时也是直接受害人的住所地、经常居住地，或者是同时也是被请 求承担责任人的主要办事机构、营业所所在地，或者同时又是直 接受害人取得产品的地方，适用侵权结果发生地法律。 如果直接受害人的住所或者经常居住地同时也是被请求承担责任 人的主要办事机构或者营业所所在地，或者也是直接受害人取得 产品的地方，产品责任的损害赔偿也可以适用直接受害人的住所 地法律或者经常居住地法律。 五、 不当得利的法律适用1.适用原因事实发生地法。持这一观点的国家认为，不当得利涉及不当得利发生地国的公 共秩序、社会道德风尚和法律观念，因而应适用原因事实发生地 法。如日本法例2.适用支配原法律义务或关系的法律。3.适用当事人本国法。4.选择适用多种法律。瑞士国际私法第128条规定：“因不当得利提出的请求，由支配 不当得利所由发生的实际的或假定的那种法律关系的法律支配。 在没有这种关系时，这种请求由不当得利发生地国家的法律支配 。当事人可协商决定适用法院地法。”5.我国关于不当得利的法律适用
