中国传统法律文化课件 7近代转型

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1、第七讲 中国传统法律文化的近代转型一、近代法转型的原因一、近代法转型的原因 （一）经济原因（一）经济原因 清代中后期清代中后期, ,外国资本的侵入外国资本的侵入, ,在客观上刺激了在客观上刺激了 中国已有的资本主义萌芽的生长，近代民族资中国已有的资本主义萌芽的生长，近代民族资 本主义工业也在艰难中前行。这一切都促使了本主义工业也在艰难中前行。这一切都促使了中国古老的自给自足的封建经济结构被打破中国古老的自给自足的封建经济结构被打破, , 不同阶级关系的代表对封建旧律不满不同阶级关系的代表对封建旧律不满, ,提出相提出相 应改变的客观要求应改变的客观要求, ,这就敲响了封建等级特权这就敲响了封建

2、等级特权 的丧钟。的丧钟。 （二）政治原因（二）政治原因 1. 1.清政府幻想通过修改法律收回司法主权清政府幻想通过修改法律收回司法主权 18401840年鸦片战争的炮火打开了中国的大门年鸦片战争的炮火打开了中国的大门,1842,1842年的年的南京条约南京条约 和接着签订的和接着签订的中美望厦条约中美望厦条约中法黄埔条约中法黄埔条约使中国沦为使中国沦为 半殖民地。在这些条约的庇护下半殖民地。在这些条约的庇护下, ,外国公民、商品及其他机构逐外国公民、商品及其他机构逐 渐涌进中国渐涌进中国, ,中华法系长期赖以生存的封闭的局面被打破，西方中华法系长期赖以生存的封闭的局面被打破，西方 人依靠强大

3、的武力后盾，认为在中国的西方人犯罪后不适用中国人依靠强大的武力后盾，认为在中国的西方人犯罪后不适用中国 法律而适用他们本国的法律法律而适用他们本国的法律, ,这就是所谓的领事裁权。这就是所谓的领事裁权。 2.2.国内革命形势的发展国内革命形势的发展 18941894年中日甲午战争给中国人血的教训年中日甲午战争给中国人血的教训, ,这时以康有这时以康有 为为首的知识分子认识到要改变中国的贫弱现状就必为为首的知识分子认识到要改变中国的贫弱现状就必 须改革现行的政治制度和法律制度。他们的要求和行须改革现行的政治制度和法律制度。他们的要求和行 动遭到了以慈禧太后为首的统治阶级的残酷镇压。动遭到了以慈禧

4、太后为首的统治阶级的残酷镇压。 19001900年八国联军侵华年八国联军侵华, ,中国政府和列强订立了将中国中国政府和列强订立了将中国 完全出卖的完全出卖的辛丑条约辛丑条约, ,激起了以孙中山为首的中国激起了以孙中山为首的中国 资产阶级推翻清政府的革命活动资产阶级推翻清政府的革命活动, ,在这样的情况下清政在这样的情况下清政 府才下令变法。府才下令变法。 （三）思想原因（三）思想原因 清末法制思想开始多元化清末法制思想开始多元化 1 1 龚自珍、魏源、林则徐的龚自珍、魏源、林则徐的“ “更法更法” ”、“ “改图改图” ”思想思想, ,代表了地主阶级改革派代表了地主阶级改革派 的理论。的理论。

5、 2 2 黄宗羲、王夫之等的思想。黄宗羲主张废黄宗羲、王夫之等的思想。黄宗羲主张废“ “一家之法一家之法” ”, ,建建“ “天下之法天下之法” ”。 提出提出“ “授田于民授田于民” ”、“ “减轻赋税减轻赋税” ”、“ “工商皆本工商皆本” ”、“ “保障民利保障民利” ”、“ “教育平等教育平等” ”。王。王 夫之提出夫之提出“ “分权分治分权分治” ”的主张的主张, ,即君主与宰相分权即君主与宰相分权, ,中央与地方分权分级管理中央与地方分权分级管理 。 3 3 康有为、梁启超康有为、梁启超“ “行宪法行宪法” ”、“ “开国会开国会” ”、“ “三权鼎立三权鼎立” ”的主张。的主张。

6、 4 4 沈家本沈家本“ “会通中西会通中西, ,贯通古今贯通古今” ”的思想。他指出应该的思想。他指出应该“ “折衷各国大同之良法折衷各国大同之良法 , ,兼采近世最新之学说兼采近世最新之学说, ,体察中国之礼教民情体察中国之礼教民情, ,会同参考会同参考, ,妥慎参酌。妥慎参酌。” ” 5 5 孙中山的孙中山的“ “民主立宪民主立宪” ”思想。主要包括他的思想。主要包括他的“ “三民主义三民主义” ”的立法指导思想和的立法指导思想和 “ “五权分立五权分立” ”的宪法原则。的宪法原则。 资产阶级自由平等思想传入资产阶级自由平等思想传入 卢梭的卢梭的社会契约论社会契约论, ,孟德斯鸠的孟德斯

7、鸠的论论 法的精神法的精神, ,斯宾塞的斯宾塞的社会学原理社会学原理, ,这这 些著作都涉及对传统封建社会的批判些著作都涉及对传统封建社会的批判, ,主主 张自由平等张自由平等, ,天赋人权天赋人权, ,从思想上打破了原从思想上打破了原 来那种森严的等级制度来那种森严的等级制度, ,为公民平等洒下为公民平等洒下 了曙光。了曙光。二、近代法学家对法制转型的推 动（一）沈家本在清末法律转型中所起的 作用沈家本其人 沈家本沈家本(1840(18401913)1913)，字子淳，别号寄簃，字子淳，别号寄簃( (yiyi) ) ，吴兴，吴兴( (今湖州今湖州) )人。父丙莹，进士，曾任刑人。父丙莹，进士

8、，曾任刑 部郎中、贵州安顺府知府。清同治元年部郎中、贵州安顺府知府。清同治元年 (1862)(1862)举人，任直隶举人，任直隶( (今北京市今北京市) )、陕西司主、陕西司主 稿，受刑部尚书潘文勤赏识。光绪九年稿，受刑部尚书潘文勤赏识。光绪九年 (1883)(1883)进士，任奉天进士，任奉天( (今沈阳市今沈阳市) )司正主编，司正主编， 兼秋审处坐办、律例馆帮办，后又升为协理兼秋审处坐办、律例馆帮办，后又升为协理 、管理等。十九年，出任天津知府。任间宽、管理等。十九年，出任天津知府。任间宽 严结合，恩威并施，深得百姓赞许。调任保严结合，恩威并施，深得百姓赞许。调任保 定知府后，在处理一外

9、国教堂被过境军士毁定知府后，在处理一外国教堂被过境军士毁 坏事件中，按法据理力争，处理妥善。后升坏事件中，按法据理力争，处理妥善。后升 任通永道，山西按察使。二十七年起，历任任通永道，山西按察使。二十七年起，历任 刑部右侍郎、修订法律大臣，并兼大理院正刑部右侍郎、修订法律大臣，并兼大理院正卿、法部右侍郎等职。宣统二年卿、法部右侍郎等职。宣统二年(1910)(1910)，兼，兼 任资政院副总裁。次年，任法部右侍郎。任资政院副总裁。次年，任法部右侍郎。沈家本之成就 专治法学，曾收集我国古代法律资料整理和考专治法学，曾收集我国古代法律资料整理和考 订。又奉命主持修订法律，建议废止凌迟、枭订。又奉命主

10、持修订法律，建议废止凌迟、枭 首、戮尸等酷刑，用修订的首、戮尸等酷刑，用修订的大清现行刑律大清现行刑律 取代取代大清刑律大清刑律，并研究和参照国外刑律，并研究和参照国外刑律， 制订制订大清新刑律大清新刑律，对刑法作了改革。著有，对刑法作了改革。著有 历代刑官考历代刑官考、历代刑法考历代刑法考、汉律摭汉律摭 遗遗、明律目笺明律目笺、文字狱文字狱、刑案汇刑案汇 览览、读律校勘记读律校勘记，另有，另有古今官名异同古今官名异同 考考等。后人编有等。后人编有沈寄簃先生遗书沈寄簃先生遗书、枕枕 碧楼丛书碧楼丛书传世。传世。 被喻为被喻为“ “中国法律现代化之父中国法律现代化之父” ”沈家本文化背景与法律转

11、型 1 1 沈家本确定和贯彻的修律指导原则影沈家本确定和贯彻的修律指导原则影 响了法律转型的模式。响了法律转型的模式。 2 2 沈家本与礼教派斗争的坚韧度及退让沈家本与礼教派斗争的坚韧度及退让 的限度，影响着法律近代化的程度。的限度，影响着法律近代化的程度。 3 3 评价评价沈家本的社会实践与法律转型 1 1 创办京师法律学堂创办京师法律学堂 2 2 创立北京法学会创立北京法学会 3 3 翻译、整理中外法律文献和法学著作翻译、整理中外法律文献和法学著作 4 4 主张贯通古今，融会中西，消除门户主张贯通古今，融会中西，消除门户 之见之见沈家本改革成败与社会文化 及政治环境 1 1 社会文化条件对

12、法律转型的影响社会文化条件对法律转型的影响 2 2 政治环境对法律转型的影响政治环境对法律转型的影响 3 3 评价评价二、伍廷芳伍廷芳(18421922),广东新会人。 18741877年在英国四大法院之首 林肯法学院学习“通商、交涉、刑名 、律例并万国公法等件,考取大律师 文凭”。18971902年和19071909 年先后两次出使美国、西班牙、秘 鲁。19031906年,任修订法律大臣, 参与清末修律改革。1911年12月18 日至1912年2月12日,为南方民军议 和代表。南京临时政府时期,任司法 总长,制定了大量行政法规。伍廷芳在清末修律中的作 用 19021902年，伍廷芳奉命参与修

13、律，伍廷芳年，伍廷芳奉命参与修律，伍廷芳 为修律中所做的工作主要是：任商部侍为修律中所做的工作主要是：任商部侍 郎期间，起草了一系列商律单行法；在郎期间，起草了一系列商律单行法；在 与沈家本分任刑部右、左侍郎期间，联与沈家本分任刑部右、左侍郎期间，联 名上呈名上呈“ “奏删除律例用重法折奏删除律例用重法折” ”、“ “奏核恤奏核恤 刑狱各条款折刑狱各条款折” ”、“ “奏徒流禁刑讯、笞杖奏徒流禁刑讯、笞杖 该罚金折该罚金折” ”，还共同起草了，还共同起草了刑事民事诉刑事民事诉 讼律讼律。 伍廷芳在推行司法独立中 的作用 西学东渐以来西学东渐以来, ,司法独立作为一项表征民司法独立作为一项表征民

14、 主的法律制度主的法律制度, ,一直是近代有志之士追求一直是近代有志之士追求 的目标。伍廷芳在清末民初所处的特殊的目标。伍廷芳在清末民初所处的特殊 职位以及他自身的法学素养和努力职位以及他自身的法学素养和努力, ,造就造就 了他在中国法制近代化进程中不可替代了他在中国法制近代化进程中不可替代 的历史地位的历史地位, ,他的司法独立思想处于同时他的司法独立思想处于同时 代人的前列代人的前列, ,被誉为被誉为“ “值得景仰的司法界典值得景仰的司法界典 型人物型人物” ”。 伍说：中国司法伍说：中国司法, ,向昧夫独立之一理向昧夫独立之一理, ,循二循二 千余年之专制千余年之专制, ,举立法、司法、

15、行政之鼎举立法、司法、行政之鼎 立三权操于一身立三权操于一身, ,中央如是中央如是, ,各省亦如是。各省亦如是。 他在宪纲大旨第七条中指出他在宪纲大旨第七条中指出: :“ “审判官所断审判官所断 之案件之案件, ,行政官不能过问行政官不能过问, ,如有冤抑如有冤抑, ,得上得上 控于合格衙门控于合格衙门, ,均不准用刑。均不准用刑。” ”推行西方资产阶级文明审 判方式和原则 伍廷芳把伍廷芳把“ “律师制律师制” ”、“ “陪审制陪审制” ”等西方资产阶级等西方资产阶级 文明诉讼审判制度首次载入他起草的文明诉讼审判制度首次载入他起草的刑事民刑事民 事讼诉法事讼诉法中。中。 民国成立后民国成立后, ,在审判民国第一大案在审判民国第一大案“ “姚荣泽案姚荣泽案” ”上上 , ,伍廷芳开创了在中国采用西方近代资产阶级伍廷芳开创了在中国采用西方近代资产阶级 文明审判方式判案的历史先河文明审判方式判案的历史先河, ,是对中国二千是对中国二千 多年相承的封建司法审判制度的一次重大革命多年相承的封建司法审判制度的一次重大革命 , ,在中国法制近代化进程中具有里程碑的地位在中国法制近代化进程中具有里程碑的地位 。徒法不能以自行,要重视司法人才的培养 开办法律学