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1、 物权法担保物权部分学习要点观韬律师事务所 许敬斌 一、既然已经有了担保法，对担保物权作了相应规定 ，为什么还要在物权法中规定“担保物权”？1、完整的物权体系包括两部分:所有权（即自物权），他物权（用益物权和担保特权） 。 2、物权法与担保法相比，在效力上属于上位法。将来我国要制订统一的民法典，届时物权法将会纳入 其中，从而作为基本法的一部分，这部分中肯定不能缺少 担保物权。而担保法则是民事法律规范体系中有关担 保问题方面的特别法，无论如何它也不可能成为基本法。 因此它不能代替物权法的地位。 3、物权法中关于“担保物权”的规定，既是担保物权方 面的基本规定，也是对担保法与担保法解释实施 中一些
2、尚不完善的规定的进一步总结。 n 这个问题的实质是担保合同纠纷案件审理的法律适用问题，即在担保纠纷 案件中应当适用哪些法律规定？这些法律规定的效力位阶如何？n 大家都知道，在我国的法律制度中，对于担保的法律规定，不仅表现于专 门的担保立法即担保法（1995年6月30日通过，1995年10月1日施行）中 ，而且还包括在其它民商事特别法规范之中。如海商法（注：1992年11 月1993年7月1日施行）中对船舶的抵押权、留置权和船舶优先权作了专门规 定。票据法（注：1995年5月10日通过，1996年1月1日施行）中对票据保 证和票据质押作了专门规定。民用航空法（注：1995年10月30日通过， 1
3、996年3月1日施行 ）中对民用航空器的抵押作了专门规定。现在物权法 中也对担保物权作了相应规定。这些法律彼此关系如何？对此我们应当有一 个明确的认识。n 物权法第178条规定，“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。” 担保法第95条规定，“海商法等法律对担保有特别规定的，依照其规定”。 根据上述法律条款的规定，我们应当区分一般担保纠纷案件的法律适用和特 殊担保纠纷案件的法律适用。二、物权法与担保法、海商法、民用航 空法、票据法和担保法解释的相互关系如何？（一）一般担保纠纷案件的法律适用 1、担保法有规定的，首先应当适用担保法的规 定。 2、如果担保法规定与物权法不一致，或者缺乏明确 规定的
4、内容，应以物权法规定为准。 3、担保法、物权法均没有规定的，适用民法 通则等一般法律法规的规定。 4、法律及行政法规没有规定的，应当适用有关担保的司 法解释。物权法施行后，2000年12月13日实施的最高人 民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问 题的解释（即担保法解释）继续适用，但其中的相 关规定与物权法规定不相吻合的，应当以物权法 为准。（二）特殊担保纠纷案件的法律适用1、海商法中对于担保问题的特别规定n（1）登记对抗主义n（2）船舶优先权、留置权、抵押权的受偿先后顺序n（3）三个国际公约。1926年统一船舶优先权和抵押权 若干规则的国际公约、1967年统一船舶优先权和抵押 权若干规则的
5、国际公约、1993年船舶优先权和抵押权 国际公约。 2、票据法上关于票据担保的特别规定（1）票据保证n与一般的保证之间存在较大差异，票据法作了特别规定。 在审理票据保证纠纷案件时，应当优先适用票据法的相关 规定处理。 （2）票据质押n应当优先适用票据法及最高人民法院关于审理票据纠纷 案件的若干规定（注：该司法解释作出了与担保法有所 不同的规定）n但物权法223、224、225条的规定应当适用于票据质押 。这几条对质押合同的签订、质押设立时间、债务清偿与 价款提存等作出明确规定。3、民用航空法对民用航空器抵押的特别规定n根据该法第16条的规定，设定民用航空器抵押权，由抵押权 人和抵押人共同向国务
6、院民用航空主管部门办理抵押权登记 ；未经登记的，不得对抗第三人。n根据担保法41条、42条的规定，以航空器抵押的，应当 办理抵押物登记，抵押合同自登记之日生效。根据特别法优 先于一般法的原则，应当适用民用航空法。n根据物权法188条规定，抵押权自抵押合同生效时设立 ，未经登记，不得对抗善意第三人。该法采取了与民用航空 法相同的作法，即“登记对抗”主义。但应注意其中“善意 ”两个字有无的区别。我认为，有冲突的，应适用上位法。 因此应以物权法为准。三、问题三：物权法与担保法和担保法司法解释 有哪些不同之处？（一）第十五章“一般规定”1、第170条 “担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生 当事人
7、约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受 偿的权利，但法律另有规定的除外。”n注：n（1）担保法33条和63条中均没有“发生当事人约定的实现担保物 权的情形”这句话，担保法解释中也没有这样的规定，物权法增 加该条，体现了尊重当事人意思自治的原则。n（2）增加“但法律另有规定的除外”这句话。主要考虑的是在特 殊情况下，担保物权不一定优先受偿。例如：合同法286条 规定的建设工程优先受偿权，不属于担保物权，但比抵押权还优 先。海商法中规定的船舶优先权也不属于担保物权，但也比 留置权、抵押权优先受偿。2、第171条 “债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保 障实现其债权，需要担保的，可以依照
8、本法和其他法 律的规定设立担保物权。” 注：n（1）注意“等”字。n（2）注意“民事活动”，担保法第二条用的是“经济活 动”。理解上应当更为宽泛。民事活动的范围大于经济 活动。n（3）相应地，“债权”应当不局限于合同之债，同样也 可以包括侵权之债、无因管理之债、不当得利之债。n（4）增加“其它法律规定”，更为准确。担保法第 二条“可以依照本法规定设定担保”。3、第172条 “设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规 定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。 主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的 除外。”n注： n注意留置权虽然属于担保物权，但无需订立担保合同。n注意“但
9、法律另有规定的除外”。担保法第五条用语是“担保 合同另有约定的，按照约定。” “担保合同被确认无效后，债务人、担保人债权人有过错的 ，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”注： 与担保法第五条第二款一致。4、第173条 “担保物权的担保范围包括主债权及 其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产 和实现担保物权的费用。当事人另有约定的， 按照约定。n注： （1）该条实际上是将担保法第46条、67条 、83条进行合并而成的。 （2）“保管担保财产的费用”指的是质权和留置 权的情形中发生的费用。5、第174条 “担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收 等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补
10、偿 金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以 提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”n注：n该条是在担保法第57条、73条基础上，参考了担保 法解释第80条归纳形成的，更为准确和可操作。 第58条 抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当 作为抵押财产。 第73条 质权因质物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为 出质财产。担保法解释第80条 在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该 抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未 届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿 金等采取保全措施。6
11、、第175条 “第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允 许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应 的担保责任。”注：该条是参考了担保法第23条，将担保法司法解释第72条第2 款上升至法律条款而形成的（也同时扩大到了质权）。n担保法第23条：“保证期间，债权人许可债务人转让债 务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转 让的债务，不再承担保证责任。”n担保法解释第72条 主债权被分割或者部分转让的， 各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物 担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债 权人许可债务人转让债务未经抵押人书面
12、同意的，抵押人 对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。7、第176条 “被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行 到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照 约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的 ，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权 人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担 保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。” 注：该条主要是讲“物保”与“人保”之间的关系。与担保法第28条第1款和 担保法解释第38条第1款相比，更为合理一些。尊重当事人的意思自治 。有约定，按约定；没约定或约
13、定不明的，区分债务人提供的担保和第 三人提供的担保两种情况对待；第三人提供担保的情况下，债权人有选 择权。 第三人的追偿权仅限于针对债务人。n担保法第28条第1款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证 人对物的担保以外的债权承担保证责任。”n 担保法解释第38条第1款：“同一债权既有保证又有第三人提供 物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当 事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的， 承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人 清偿其应当分担的数额”8、第177条 “有下列情形之一的，担保物权消灭： （一）主债权消灭； （二）担
14、保物权实现； （三）债权人放弃担保物权； （四）法律规定担保物权消灭的其他情形。” 注：该条是在担保法第58条和第73条基础上作了更为全 面的归纳，实际上原来的规定被纳入到本条第四项中。n第58条 抵押权因抵押物灭失而消灭。 n第73条 质权因质物灭失而消灭。9、第178条 “担保法与本法的规定不一致的，适用本法。” 注：这一条很重要。是讲担保法与物权法的关系。物权法是 上位法，担保法是下位法，有冲突的，上位法优于下位法 ；无冲突的，下位法优于上位法。 n（二）第十六章 抵押权 n 第一节 一般抵押权 10、第179条 “为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占 有，将该财产抵押给债权
15、人的，债务人不履行到期债务或者发生当事 人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保 的财产为抵押财产。” 注：与担保法第33条基本一致，但增加了“或者发生当事人约定的实现抵 押权的情形”这句话。n担保法第33条 本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对 本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人 不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、 变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提 供担保的财产为抵押物。11、第180条 “债务人或者第三人有权
16、处分的下列财产可 以抵押： 注：担保法强调的是抵押人所有，抵押人有权处分只是限于对国有 财产的处分。 物权法不再强调抵押人所有，有权处分即可。n（一）建筑物和其他土地附着物； 注：担保法第34条第1项“抵押人所有的的房屋和其他地上定着物 ；”n（二）建设用地使用权；注：担保法第34条第3项“抵押人有权处分的国有的土地使用权、 房屋和其他地上定着物。” n（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营 权；注：担保法第34条第5项“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的 荒山、荒沟、荒丘、荒滩等的荒地的土地使用权。”物权法规定不再需征得发包人同意即可抵押，但仅限于该等荒地 的土地承包经营权是按照该法第133条规定的“以招标、拍卖、公
