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1、劳动合同法下用人单位 败诉节点提示及风险防范于礼波新法律与新环境的挑战劳动合同法、就业促进法2008年1月1日起实施劳动争议调解仲裁法2008年5月1日起实施走势情况 1、劳动争议突发 2、劳资纠纷激增 3、劳动管理成本增加一、 订立劳动合同未遵循合同订 立基本原则的败诉风险提示 【劳动合同法条文】第三条 订立劳动合 同，应当遵循合法、公平、平等自愿、 协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用 人单位与劳动者应当履行劳动合同约定 的义务。【败诉节点提示】 用人单位在订立劳动合同时，如果 合同内容不合法或显失公平，或者 采用欺诈、胁迫等手段订立劳动合 同的，合同可能会被确认为无
2、效劳 动合同，造成劳动者损失的，还将 面临赔偿损失的风险。 【应对策略】 合法、公平、平等自愿、协商一致 、诚实信用是订立、变更和履行劳 动合同的基本原则，实践中用人单 位应当按照法律的规定行事，以避 免败诉风险。 二、用人单位对劳动者入职审 查不严的败诉风险提示 实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重 入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承 认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。 劳动合同法第八条规定，用人单位有权了解劳动 者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实 说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真 实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。 第
3、九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未 解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造 成损失的，应当承担连带赔偿责任。 【风险分析】 如不严格进行入职审查，劳动者 以欺诈手段入职的，可导致劳动合 同无效； 招用与其他用人单位尚未解除 或者终止劳动合同的劳动者，给其 他用人单位造成损失的，应当承担 连带赔偿责任。 【应对策略】 招用劳动者时，要求其提供与前单位的解 除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未 解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员 工入职的书面证明。 核实劳动者的个人资料的真实性，比如学 历证明、从业经历，要求劳动者承诺未承担竞 业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生
4、不可预测的诉讼风险。 三、用人单位未履行入职告知 义务的败诉风险提示 【劳动合同法条文】第八条 用人单 位招用劳动者时，应当如实告知劳动 者工作内容、工作条件、工作地点、 职业危害、安全生产状况、劳动报酬 ，以及劳动者要求了解的其他情况； 用人单位有权了解劳动者与劳动合同 直接相关的基本情况，劳动者应当如 实说明。 【败诉节点提示】 用人单位如实告知劳动者工作内容、工 作条件、工作地点、职业危害、安全生 产状况、劳动报酬是主动义务，即使劳 动者不提出要求也得主动告知。实践中 用人单位往往会忽视这个主动告知义务 ，导致发生“欺诈”的败诉风险。 【应对策略一】 针对用人单位的告知义务用人单位的主动
5、告知义务很重要， 劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将 影响到合同的效力。操作实务中，从举 证角度考虑，用人单位应当以书面形式 告知劳动者，并保留相关证据，告知条 款可在入职登记表中或劳动合同中进行 设计。 【应对策略二】 针对劳动者的告知义务 劳动者声明：本人保证提供的 学历证明、资格证明、工作经历等 资料真实，如有虚假，用人单位可 立即解除劳动合同，并不予经济补 偿。 四、规章制度制定或公示瑕疵 的败诉风险提示 1、规章制度制定风险分析与应对措施 规章制度是用人单位的内部“法律”， 贯穿于用人单位的整个用工过程，是用 人单位行使管理权、合同解除权的重要 依据。劳动者严重违反用人单位的规章 制
6、度的，用人单位可解除劳动合同，没 有规章制度，用人单位的管理将会陷于 困境。 劳动合同法第四条对规章制度以大篇幅进 行规定，用人单位在制定、修改或者决定有关 劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫 生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动 定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制 度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者 全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者 职工代表平等协商确定。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规 章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者 。 从法律规定看，规章制度的制定和 修改流程为：职工代表大会或者全 体职工讨论提出方案和意见与 工会或者职工代表平等协商确定
7、 公示告知。 【风险分析】 不合法的规章制度，在仲裁或诉讼中不能作为 审理劳动争议案件的依据。根据最高人民法 院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第十九条的规定，规章制度必须符合“ 民主程序制定”、“合法”，“公示”三 个条件，才可作为人民法院审理劳动争议案件 的依据。 按照劳动合同法第八十条规定，规 章制度违反法律、法规规定的，由劳动 行政部门责令改正，给予警告；给劳动 者造成损害的，应当承担赔偿责任。 根据劳动合同法第三十八条规定， 用人单位的规章制度违反法律、法规的 规定，损害劳动者权益的，劳动者可以 解除劳动合同，用人单位需支付经济补 偿金。 【应对策略】 （1）全面修订规章制
8、度劳动合同法在2008年1月1日正式施 行，因此，我们必须全面修订单位的规 章制度，在劳动合同法的框架下制作出 符合本单位利益的规章制度。 （2）规章制度的制定、修改必须履行法 定程序。考虑组建工会、职工代表大会 ，并保留职工代表大会或者全体职工大 会讨论、协商的书面证据。2、规章制度的公示方法 规章制度公示的重要性 规章制度是否向劳动者公示可直接决 定用人单位在劳动争议案件中的胜败，按 照最高人民法院司法解释及劳动合同法的 规定，规章制度只有向劳动者公示才对劳 动者产生约束力。【败诉节点提示】 仲裁实践中劳动者往往以其不知道规章 制度的内容为由主张规章制度未公示， 用人单位也往往无法提供已经
9、公示的证 据，导致用人单位在仲裁活动中的被动 。员工的违纪行为本已经达到了规章制 度中规定的解除劳动合同条件，但是员 工称不知道有这个制度，用人单位也无 法证明曾向员工公示的证据，最终导致 案件败诉。规章制度公示方法 1）员工手册发放（要有员工签领确认）； 2）内部培训法（注意一定要包括：培训时间 、地点、参会人员、培训内容、与会人员签到 ）； 3）劳动合同约定法； 4）考试法（开卷或闭卷）； 5）传阅法； 6）入职登记表声明条款； 7）意见征询法。 【风险提示】 尽量避免如下公示方法： 1）网站公布（举证困难）； 2）电子邮件告知（举证困难）； 3）公告栏，宣传栏张贴（举证困 难） 五、建立
10、劳动关系过程中不订 立或迟延订立劳动合同的败诉 风险提示 【劳动合同法条文】第十条 建立劳动 关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳 动合同的，应当自用工之日起一个月内 订立书面劳动合同。 【败诉节点提示】 败诉节点一、工资成本增加：用人单位 在与劳动者建立劳动关系一个月后仍未 订立劳动合同，需支付双倍工资； 败诉节点二、无固定期限合同的成立： 用工之日起满一年不与劳动者订立书面 劳动合同的，视为用人单位与劳动者已 订立无固定期限劳动合同。【应对策略】 1）革新用工观念，建立先订合同后用工 的习惯，最迟必须在一个月内订立合同； 2）劳动合同终止后，劳动者仍在用人单 位继续
11、工作的，抛弃双方可随时终止劳动 合同的观念，也应当在一个月内订立合同 ； 3）劳动者拒不签订劳动合同的，保留相 关证据，比如向劳动者送达签订合同通知 书证据等。 4）对现在尚未签订书面劳动合同的尽快 补签合同。不愿补签的终止劳动关系。 六、劳动报酬约定不明确的 败诉风险提示 【劳动合同法条文】第十一条 用人单位未在用工的同时 订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动 报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报 酬按照集体合同规定的标准执行；没有集 体合同或者集体合同未规定的，实行同工 同酬。第十八条 劳动合同对劳动报酬和劳 动条件等标准约定不明确，引发争议的， 用人单位与劳动者可以重新协商；协商不 成的
12、，适用集体合同规定；没有集体合同 或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同 工同酬；没有集体合同或者集体合同未规 定劳动条件等标准的，适用国家有关规定 。 【败诉节点提示】 败诉节点一、招用劳动者未订立劳 动合同，也未约定或未明确约定劳 动报酬； 败诉节点二、虽已订立劳动合同， 但劳动合同对劳动报酬和劳动条件 等标准约定不明确。 【应对策略】 1、先订合同再上岗，或者虽暂未订 立合同，但也应以书面形式约定劳 动报酬。 2、已订立劳动合同的，劳动合同中 对劳动报酬和劳动条件等标准进行 明确约定，或发生争议时，尽量协 商确定。 七、劳动合同订立程序 瑕疵的败诉风险提示 【劳动合同法条文】第十六条 劳动
13、合同由用人单位 与劳动者协商一致，并经用人单位与劳 动者在劳动合同文本上签字或者盖章生 效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各 执一份。 【败诉节点提示】用人单位单边持 有劳动合同，或者虽给劳动者持有 一份，但未保留送达证据。 【应对策略】劳动合同必须给劳动 者持有一份，并且应当有劳动者的 签收证据。人力资源部门人员的劳 动合同，单位持有的一份由单位法 人代表保管。 八、劳动合同试用期相关 问题败诉风险提示 【败诉节点提示】 1）试用期约定超过法定标准； 2）重复约定试用期； 3）签订单独试用合同； 4）试用期工资约定不合法； 5）试用期随意解除劳动合同。【应对策略】1）试用期期限严格按照法律的
14、规定 约定，不得超期； 2）与同一劳动者只能约定一次试用 期，不得重复约定； 3）切忌签订单独的试用合同，不仅 达不到约定试用期的目的，反而浪 费了一次固定期限劳动合同； 4）试用期工资不得低于本单位相同 岗位最低档工资或者劳动合同约定 工资的百分之八十，并不得低于用 人单位所在地的最低工资标准。 5）试用期解除劳动合同必须有充分 证据证明员工不符合录用条件，且 要严格按照法定程序办理。 九、解除违纪员工败诉 风险提示 【劳动合同法条文】第三十九条第二项 ：严重违反用人单位的规章制度的；第 三项：严重失职，营私舞弊，给用人单 位造成重大损害的。 【败诉节点提示】1）认定事实不清 ；2)适用法律
15、或规章制度不当；3) 、解除程序违法。【应对策略】 1、平时注重证据的搜集（如考勤表、工资表、 检讨书、谈话记录、处罚通报、治安处罚通知书 、证人证言、调查笔录等）； 2、适用法律和规章制度必须对号入座，规章制 度要细化和量化，要注意保留规章制度民主协商 和公示的原始证据； 3、 处理程序必须合法。处理程序：征求工会 意见；（2）送达程序：当面签收、同住成年以 上家属签收、留置送达、特快专递、登报公告。十、用人单位支付经济补 偿金的败诉风险提示 【败诉节点提示】 （一）由劳动者提出解除劳动合同，用人 单位应当支付经济补偿金的8种情形： 1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或 者劳动条件的； 2、未及时足额支付劳动报酬的； 3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 4、用人单位的规章制度违反法律、法规 的规定，损害劳动者权益的； 5、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘 人之危，使劳动者在违背真实意思的情 况下订立或者变更劳动合同的； 6、用人单位以暴力、威胁或者非法限制 人身自由的手段强迫劳动者劳动的； 7、用人单位违章指挥、强令冒险作业 危及劳动者人身安全的； 8、法律、行政法规规定的其他情形 。 （二）由用人单位终止固定期限劳动合 同，应当支付经济补偿金。 （三）由用人单位提出协商解除劳动合 同，
